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【201910066】集资参与人所获利息、分红相关问题辨析
文/雷爱民，沈超
【摘要】
非法吸收公众存款是指违反国家金融管理法规，非法吸收或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。司法实践中，对集资参与人所获超本金利息、分红的追缴是一大难题，集资参与人资金返还比例的高低，直接影响非法吸收公众存款案件的有效办理。非法吸收公众存款案件中的集资参与人不是被害人，其所获的利息和分红属于非法收益，对于超本金的利息、分红应当予以追缴，案件所涉的借贷合同应根据是否涉及第三人责任，以无效为原则、有效为例外进行认定。
近年来，非法吸收公众存款案件持续高发，E租宝、泛亚等特大案件相继发生，集资金额高达百亿以上，涉及集资参与人几十万人，对金融秩序的健康运行造成巨大冲击，给集资参与人造成严重经济损失。一些案件处置过程中，资金返还率低，导致集资参与人自杀、自伤，聚众缠访、闹访，引发新的社会风险，严重影响社会和谐稳定。司法实践中，非法吸收公众存款案件能否得到妥善处理，取决于如何最大限度追缴涉案财物，提高集资参与人的资金返还比例，尽可能挽回多数集资参与人的经济损失。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。该《意见》为非法吸收公众存款案件的涉案财产追缴提供了依据，但在司法实践中，对集资参与人所获利息、分红能否追缴以及如何追缴存在争议，笔者就相关问题进行初步探讨。
一、非法吸收公众存款案件中集资参与人之定位
准确界定非法吸收公众存款案件中集资参与人的角色定位，对于理解依法追缴集资参与人所获利息、分红十分重要。笔者认为，在非法吸收公众存款案件中，集资参与人不是被害人。
一是集资参与人不符合被害人的法律特征。首先，1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》十八条规定，因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。这明显有别于普通刑事案件中被害人损失由被告人赔偿的原则。可见，在非法吸收公众存款案件中，集资参与人的损失不同于普通刑事案件中被害人因犯罪行为侵害而遭受的损失，集资参与人不享有被害人的诉讼地位，不能以被害人身份参加案件的诉讼程序。其次，我国金融行业是高度管制行业，市场准入制度十分严格，对金融机构的设立、业务范围、经营限制等都有规定。未经许可，任何单位或个人通过公开宣传的方式向不特定社会公众吸收资金的行为都是违法行为，这是公民应当知晓的常识。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理秩序，公民个人财产权益是否受损并不影响犯罪的成立。因此，从立法意图上来看，刑法没有将集资参与人纳入被害人之列。最后，虽然《意见》规定诉讼终结后，追缴的财物一般应按比例返还给集资参与人，但该返还是为了安抚集资参与人，平息非法集资矛盾，是出于非法集资案件处理的社会效果评价，而非基于集资参与人系被害人的诉讼地位。[1]
二是集资参与人的行为具有不正当性。非法吸收公众存款案件的泛滥，有中小企业融资渠道短缺、行政监管缺位、集资诱骗性越来越强等客观原因，但集资参与人的积极参与亦是重要因素之一。远高于正当理财产品的高利诱惑，是吸引众多集资参与人前赴后继的核心要素，不管非法吸收公众存款犯罪的外在表现形式如何，集资参与人基于财富快速增值的投机心理参与集资、贪图高利的行为同样侵害了国家金融秩序。我国香港地区的《放贷人条例》对借款利率标准规定了不同档次，年利率48%以下的合法保护，超过48%的推定为敲诈，超过60%的构成犯罪。[2]虽然我国现行法律未将集资参与人的行为评价为犯罪，但集资参与人明知集资行为人违反规定吸收公众存款而积极参与，因此其获取的利息、分红等回报并非合法收益，不受法律保护，理应成为共识。
三是集资参与人对危害后果存在过错。非法吸收公众存款案件中，集资行为人未经许可，向集资参与人吸收资金，将集资款一部分用于运作，如生产经营、加息转贷等，一部分用于偿还到期本息。如果资金链运转正常，按期支付利息、分红，案件很难浮出水面。司法实践中，非法吸收公众存款案件被立案查处，绝大多数是因为资金链断裂、集资行为人不能按约定向集资参与人还本付息所致。非法吸收公众存款案件中许多投入大额资金的集资参与人往往存在“试探性”借款的心理，一旦被正常还本付息，其投入的金额便极速增加。还有一些集资参与人通过介绍、拉拢、吸收其他集资参与人来获利，这些集资参与人既是非法吸收公众存款犯罪规模不断扩大的帮助者，也是利息、分红的主要获取者，对危害后果的发生存在过错。
二、集资参与人所获利息、分红之定性
对于集资参与人所获利息、分红是否应当被追缴，存在分歧。第一种观点认为，相关政策放宽对民间资本进入金融行业的限制，对各种游离于法律之外的金融创新形式予以扶持，允许试错，以致监管失控。[3]集资参与人出借本金并收取利息，是正当的逐利行为，所获利息、分红不应被追缴。第二种观点认为，应结合集资参与人的身份、回报率、出资额以及对经营的关心度等因素，区分集资参与人中的投资人和投机人，对投资人合理的回报予以保护，对投机人不予保护。[4]第三种观点认为，非法吸收公众存款的行为具有先天违法性，集资参与人获取的利息和分红是集资行为人违法所得，应一律追缴。[5]笔者认为，第一种观点将非法吸收公众存款犯罪中的借贷关系和民间借贷混同，考量有误；第二种观点对集资参与人的角色划分过于精细，并区别对待，实践中可能引发更多矛盾；第三种观点契合现行处理非法吸收公众存款犯罪的刑事政策，笔者同意该观点。
其一，非法吸收公众存款不是民间借贷。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。正当的民间借贷有助于活跃市场经济，撮合民间投融资需求，是金融体系的必要组成部分。借贷人和出借人意思表示真实并形成合意，该借贷关系即合法有效，受民事法律保护。而非法吸收公众存款是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。正当的民间借贷，借款对象在一定程度上具有封闭性和特定性，属于法无禁止即自由的民事范畴，而非法吸收公众存款的对象主要是不特定的社会公众，行为本身因为违反国家金融监管制度而具有违法性，应依据行政法律或刑事法律进行处罚，这是两者的根本区别。
其二，非法吸收公众存款案件中的借贷合同是否有效。非法吸收公众存款案件中借贷合同的效力是争议较大的问题，对借贷合同的效力认定直接影响是否可向集资参与人追缴利息、分红。一种观点认为，非法吸收公众存款案件中的借贷合同属于合同法第五十二条规定的无效合同，该借贷关系不被法律承认，不受法律保护。[6]另一种观点认为，虽然该类案件中集资行为人违反强制性规定，但认定合同无效不仅不利于实现该强制性规定的目的，反而有利于集资行为人，因此应认定合同有效。[7]笔者认为，主张借贷合同无效的观点着眼于集资参与人无法通过案件中形成的借贷关系获益，有利于案件资金的追缴和犯罪预防；主张借贷合同有效的原因在于非法吸收公众存款案件中的部分借贷合同存在第三人担保，一旦借贷合同无效则担保合同归于无效，因此认定借贷合同有效有利于集资参与人通过民事诉讼向担保方追偿。这两种观点均希望案件得到妥善处理，降低全案处置难度，消弭处置矛盾，目的一致。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》五条、第六条、第十三条规定：民间借贷一旦涉嫌非法集资，则应裁定驳回民事诉讼，通过刑事程序处理；如果非法集资中的借贷关系存在担保合同，则应依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，来确定担保人的民事责任。笔者认为，非法吸收公众存款案件中的借贷合同是否有效可以作以下区分：如果借贷合同没有从属法律关系，不涉及第三人，则以无效为原则；如果涉及第三人责任，则据实处理，以有效为例外。另外，借贷合同是否有效不影响向集资参与人追缴由集资行为人给付的利息、分红。
其三，集资参与人获取的利息、分红应当被依法追缴。《意见》第五条第一款明确规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”。刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。“犯罪分子以犯罪手段所获得的财物，本不属于其所有，因此，应当予以追缴或者责令退赔，使受损失的公私财物恢复原状”。[8]非法吸收公众存款损害国家金融管理秩序，具有违法性，因此集资行为人利用违法吸收的资金支付的利息、分红均不受法律保护。需要讨论的是，如果集资参与人获取的利息、分红，系集资行为人使用的其他资金，如将非法吸收的资金用于正常经营所获的收益，那么以营业收入支付的利息、分红能否追缴。对此，笔者认为，亦可以追缴。理由在于：为继续实施非法吸收公众存款活动，集资行为人需要在犯罪存续期间按约定支付利息、分红，因此，以营业收入等非法吸收外的资金支付利息、分红是其犯罪所需，源于犯罪的连续性。从非法吸收公众存款犯罪的整体来看，集资行为人向集资参与人支付利息、分红的目的在于维持犯罪的持续运转，不断吸引新的集资参与人加入，以营业收入支付利息、分红的同时，也必然以非法吸收的资金填补新的缺口，整个犯罪活动中的资金互相补充、互相替代。因此，如果对集资参与人所获利益的追缴仅限于以吸收的资金所支付的利息、分红，生硬割裂犯罪运转过程中的资金属性，既不利于对非法吸收公众存款案件中集资行为人犯罪行为的整体认知，又无法破解有效处置、追赃减损的实践困境。
三、集资参与人所获利息、分红之追缴
办理非法吸收公众存款案件，需要解决的核心问题是归集资金、偿付本金。依法追缴集资参与人所获的利息、分红有利于弥补多数集资参与人的经济损失，益大于弊是显而易见的。但从集资参与人的视角来看，投入本金、获取回报是正常的商业逻辑，符合普通人对投资理财的认知，因此集资参与人对依法追缴的配合度较低，致使依法追缴举步维艰，故而如何追缴成为司法实践中面临的较大难题。
一是释法说理，争取集资参与人的配合。现行刑事政策明确了非法吸收公众存款案件中集资参与人获取的利息、分红应当依法追缴，但集资参与人毕竟不是犯罪嫌疑人或被告人，追缴可能会引发新的矛盾和冲突。《意见》第五条第一款明确规定，“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”，亦即即使集资参与人获取了利息、分红，但本金有损失的，可以折抵本金，免予追缴。该规定将追缴对象限缩为获取超本金回报的集资参与人，有效降低了追缴风险。司法实践中，获取超本金回报的集资参与人大多是早期参与者或中途抽出本金离场者，应予追缴的资金往往已被用于消费、再投资或转移。如果集资参与人没有故意隐瞒或者转移财产，侦查机关应向集资参与人释法说理，说明所获利息、分红的违法性，以及依法追缴的强制性，争取集资参与人的理解与配合，使其能够主动退还应予追缴的利息、分红，有效化解追缴中的矛盾，形成示范效应，以点带面地推动追缴工作顺利进行。
二是采取查封、扣押、冻结等强制措施追缴。在对集资参与人的超本金回报进行追缴的过程中，能否采取查封、扣押、冻结等强制措施，特别是对已经被集资参与人消费、再投资或转移的回报进行追缴时，侦查机关顾虑重重。笔者认为，对集资参与人超本金利息、分红的追缴，源于该回报系集资行为人利用非法吸收的资金进行的给付，具有先天违法性这一根本特征。集资参与人对利息、分红的占有缺乏合法依据。在此情况下，应追缴的部分是否已经被消费或转移，均不能阻滞追缴行为的正当性和合法性。如果集资参与人不接受释法说理，拒绝配合追缴工作，对于获取的超本金利息、分红，应当采取扣押、冻结等措施强制追缴；如果超本金利息、分红已被消费、再投资或转移的，从尽可能归集资金以利于案件综合处置的角度出发，可根据集资参与人的具体情况，对其所有的其他等额财产采取查封、冻结、扣押等措施强制追缴。
三是集资参与人涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于侦查机关要求追缴，而集资参与人拒不配合追缴，并存在故意隐瞒、转移等行为的，笔者认为其涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。首先，我国刑法条文中“违法所得”和“犯罪所得”均有出现，鉴于只有违法行为上升到犯罪才会被追究刑事责任，因此，刑法中的违法所得应进行限缩解释，在刑法适用时与犯罪所得系同等概念。前文已述，集资行为人吸收的资金系违法所得，当集资行为人被追究刑事责任时，亦可将其视为犯罪所得。其次，侦查机关的追缴工作依法展开后，通过释法说理，集资参与人已明知或者应当明知从集资行为人处获取的利息、分红并非基于借贷合同产生的孳息，而是集资行为人通过非法吸收公众存款所得，属于应当被依法追缴的对象。如果集资参与人在此情况下，仍然拒不配合追缴，而故意予以窝藏、转移或者掩饰、隐瞒的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。侦查机关应迅速采取强制措施，开展立案侦查工作，通过追究刑事责任督促集资参与人配合追缴，返还超本金回报。
四是集资参与人涉嫌拒不执行判决、裁定罪。如果集资参与人拒不配合追缴，又没有故意隐瞒、转移等行为的，可以在非法吸收公众存款案件的判决中判决追缴集资参与人的超本金回报。首先，从我国刑事案件涉案款物追缴的立法沿革来看，依法追缴涉案款物的对象并不限于被告人，第三人占有涉案款物需要依法追缴的，法院可以在判决中判令追缴。[9]其次，刑事案件涉案款物兼具证据属性和经济属性，依法追缴是查明案件事实的重要组成部分，侦查、检察、审判各环节都有依职权追缴的责任。因此，在案件事实清楚，且应当依法追缴的对象和数额能够确定的情况下，把获取超本金回报的集资参与人作为追缴对象，并在非法吸收公众存款案件的判决中予以明确并无法律障碍。通过生效的判决、裁定来固定集资参与人应当配合追缴的法律责任，并按刑事执行程序督促集资参与人配合追缴，能有效弥补侦查机关追缴措施的不足，提高案件综合处置效率。如果集资参与人无视生效判决、裁定所认定的追缴义务，仍然拒绝配合追缴的，符合条件的可以拒不执行判决、裁定罪追究其刑事责任。
[编辑：张倩]
【注释】
*湖北省荆门市人民检察院检察长，中南财经政法大学法律史博士；
**湖北省荆门市人民检察院检察官助理。
[1]参见北京市人民检察院非法集资犯罪问题研究课题组：《涉众型非法集资犯罪的司法认定》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。
[2]参见袁春湘：《检视我国民间借贷的“四倍利率”上限规定(上)》，载《法制日报》2014年2月26日第9版。
[3]参见何小勇：《我国金融体制改革视域下非法集资犯罪刑事规制的演变》，载《政治与法律》2016年第4期。
[4]参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期。
[5]参见刘路军、韩祎：《对〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉的解析及探讨(二)》，载《中国市场》2015年第20期。
[6]参见安徽省高级人民法院课题组：《关于审理非法集资案件的调研报告》，载《人民司法》2016年第4期。
[7]参见最高人民法院民一庭调研课题组：《建立和完善我国民间借贷法律规制的报告》，载《民事审判与参考》2012年第1辑。
[8]李长坤著：《刑事涉案财物处理制度研究》，上海交通大学出版社2012年版，第97页。
[9]参见最高人民法院研究室关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复(1992年8月26日)：“……人民法院对于需要追缴的赃款赃物，通过判决予以追缴符合法律规定的原则。赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的人善意取得的赃款，也应追缴……。”
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