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【201910026】正当防卫的司法认定
文/熊红文
受司法理念和司法环境等因素影响，司法实践中对正当防卫的尺度把握存在防卫时机、防卫力度、防卫意图的认定过于严苛的问题。对此，在防卫时机认定上，只要不法侵害已经着手实施，被害人就可以进行正当防卫；在防卫力度认定上，应综合审查防卫行为是否超过必要限度；在防卫意图认定上，应结合双方人员的职业背景、性格特征、事件起因、双方工具选择、攻击力度和情节等因素审查判断。同时，应结合具体案件情形对无过当防卫和事后防卫予以准确区分。对于携带凶器入户盗窃的情形，适用无过当防卫应以制止犯罪为限。
正当防卫是刑法总则规定的一项重要出罪事由。近年来，山东于欢案、江苏“昆山反杀案”等涉及正当防卫的案件引起社会热议，反映出社会民众对正当防卫问题的高度关注，也反映出正当防卫的司法认定还存在一些问题，笔者结合办案实践就正当防卫的司法认定问题略陈管见。
一、正当防卫在司法认定中存在的主要问题
在四要件犯罪构成理论体系下，正当防卫保卫人权的出罪机能受到较大限制。因为在四要件犯罪构成理论体系下，防卫人的行为已然具备了犯罪客体(致人死亡或伤害)、客观方面(实施了伤害或杀人行为)、犯罪主体(行为人具备刑事责任年龄、精神正常)、主观方面(行为人系故意为之)四个犯罪构成要件，成立故意杀人罪或故意伤害罪。按照我国刑法规定，在认定防卫人的行为成立故意杀人罪或故意伤害罪之后，再来根据犯罪嫌疑人的辩解，考察是否具备正当防卫的情节，这易导致防卫人的行为被认定为构成犯罪。这种案件一旦进入刑事诉讼程序，防卫人要想获得出罪较为艰难。司法实践中，正当防卫现象大量存在，但最终被认定为正当防卫的相对较少。
(一)对防卫时机的要求过于严苛
按照刑法规定，防卫人只有针对“正在进行的不法侵害”才能实施正当防卫，那么，如何认定“正在进行的不法侵害”？办案实践中，一些司法机关对这一点把握得过于严苛，一般都要求不法侵害方动手实施不法侵害之后，被害方才能实施防卫的反击行为。如果不法侵害方已经拿出凶器，准备行凶，此时被害方先发制人，抢先一步对不法侵害方实施攻击，则往往被司法机关认定为事先防卫。司法机关对防卫人防卫时机要求如此严苛，显然不利于防卫人及时、有效地保护自身合法权益。
(二)对防卫力度的限制过于严苛
按照刑法规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。何为“明显超过必要限度”，实践中掌握得过于严格，一些司法机关往往简单地从双方损伤程度进行比较，防卫方受伤较轻，不法侵害方损伤程度明显重于防卫方的，往往会认定为防卫过当。该类案件认定中，有的司法人员总是站在一个旁观者的角度，用理性思维分析考量防卫人的反击力度是否明显超过必要限度，把因遭受不法侵害而陷入恐惧、愤怒情绪中的防卫人都视为平常冷静状态下的理性人。这种不考虑防卫人所处的困境和感受，简单以损伤结果论的司法理念，导致实践中大量正当防卫案件被认定为防卫过当。
(三)对防卫意图的认定过于严苛
行为人具有防卫意图是其行为成立正当防卫的前提条件。但在实践中，针对一些突发性暴力冲突案件，司法机关难以查清是哪方先动手实施暴力，就往往将案件认定为互殴，双方行为均不认定为正当防卫。而实际上，很多突发性暴力冲突中，一般都是由一方先攻击另一方，另一方也随即进行迎击，结果双方各有损伤，有的甚至是率先攻击的不法侵害方受伤更重。一些司法机关往往以结果论，认定双方行为均成立故意伤害罪。这使得公民在遭受不法侵害方的攻击时，只得忍气吞声，或者逃跑躲避，而不敢对不法侵害人迎头痛击。同时，在犯罪分子对公民进行暴力侵害时，旁观者也因为担心自己的行为可能会被认定为斗殴，从而畏缩不前，不敢挺身而出。
2014年5月28日21时许，“全能神”邪教组织成员张某等6人为宣扬邪教，发展成员，在山东省招远市罗峰路麦当劳快餐厅内向周围就餐人员索要电话号码，遭被害人吴某某拒绝后，6人对吴某某实施殴打，致被害人死亡。事发时，一些围观者和麦当劳工作人员报警，但没有一个人真正去制止犯罪嫌疑人行凶。有现场目击者称，之所以没有人制止犯罪行为，是害怕“出手”后自身权益得不到保护。[1]他们所顾虑的是，如果自己上前把行凶者打伤甚至打死，算不算见义勇为？是否属于正当防卫？会不会承担刑事责任？其实不仅在这起案件中，在其他一些犯罪嫌疑人公然行凶的案件中，旁观者之所以选择袖手旁观，也往往是出于害怕承担刑事责任的顾虑。由此可见，当前社会中，正当防卫观念还远远没有深入人心，司法机关对正当防卫的认定过于严苛，易导致民众在应当挺身而出时畏缩不前。
正所谓“理论是灰色的，生活之树常青”。刑法的研究万万不能脱离生活实际，不能成为从理论到理论的空洞演绎，而应深深植根于现实生活，以人为本，从普通公民的真实感受出发，尊重人性，尊重生活常理、常情、常识，切实保障公民的合法权益。司法人员也应体察人性和民情，站在防卫人的角度去体谅他们当时的心情和感受，而不能机械地套用法条，机械地照搬理论，将本应认定为正当防卫的案件认定为防卫过当甚至是非防卫案件。
二、无过当防卫在司法认定中应注意的问题
无过当防卫的立法规定对于公民进行防卫是一种极大的鼓励，有利于促使公民积极自卫和见义勇为，充分保障公民、国家和社会利益免遭不法侵害。但需要注意的是，无过当防卫仍然必须具备正当防卫的前提条件(存在不法侵害)、时间条件(不法侵害正在进行)、防卫意识条件(出于防卫意图)和对象条件(针对不法侵害人)。所谓“无过当”，仅指正当防卫过程中的防卫力度即使明显超过必要限度并造成重大损害，行为人也不负刑事责任。例如，只需要捅不法侵害人一刀的却连续捅了好几刀，这好几刀都必须是发生在防卫行为过程中，即无过当防卫必须发生在正当防卫过程中。一旦不法侵害人主动放弃不法侵害(如逃跑)或者完全丧失了侵害能力(如倒地不能动弹)，则不具备正当防卫的前提条件、时间条件、防卫意识条件。如果防卫人仍然对不法侵害人进行攻击，就属于事后防卫，构成故意伤害罪或故意杀人罪。因此，无过当防卫并非是指在防卫条件丧失以后，仍然可以继续攻击，而仅指防卫过程中的反击力度不存在过当。司法实践中，有的司法人员对此存在认识偏差，误将防卫人在事后继续进行攻击的“不当”防卫行为认定为“过当”防卫行为，即将“事后防卫错误”认定为“防卫过当”。
需要注意的是，在不法侵害人结束或放弃不法侵害行为后，防卫人或其他公民有权使用暴力将不法侵害人扭送司法机关处理，这种以扭送为目的的暴力行为不属于正当防卫，被害人或者其他公民在扭送中实施的暴力明显超过必要限度，造成不法侵害人伤亡的，不能适用无过当防卫免除刑事责任。对这种行为应如何定罪量刑，我国刑法尚未有明确规定。对明显过当的扭送行为，笔者认为可纳入自救行为的范畴，增加公民“正当自救”或者“紧急自救”权利的相关规定，明确自救行为免除刑事责任，对于自救行为明显超过必要限度并造成重大损害的，则应当承担刑事责任，但应予以减轻或免除处罚。
三、司法实践中如何准确认定正当防卫
司法实践中，对正当防卫的认定不仅不能过于严苛，而且应尽可能作出放宽认定。对正当防卫尽可能地作出放宽认定，可以鼓励公民积极自卫，最大限度地保护防卫者合法权益，从而在彰显刑法理性之美的同时，更展现刑法蕴含的人性光辉。具体而言，主要应在以下三个方面作出放宽认定。
(一)对防卫时机作放宽认定
如何准确理解和把握不法侵害“正在进行”，直接关系正当防卫的认定是否公正合理。笔者认为，对于不法侵害是否“正在进行”的理解和把握，可以引入犯罪“着手”的概念，以是否开始“着手”实施不法侵害作为界定标准，即只要不法侵害已经开始着手实施，被害人就可以进行正当防卫。犯罪“着手”，是犯罪形态中的一个概念，犯罪着手之前，是犯罪预备，犯罪着手之后，是犯罪未遂、中止或既遂。而何谓犯罪“着手”，也是一个有一定争议的概念，司法人员往往有着不同的理解和把握。笔者认为，犯罪着手是指犯罪嫌疑人在完成制造犯罪条件、准备犯罪工具之后，决定将犯罪意图付诸实施后的行为，或者说在完成犯罪预备之后，决定实施犯罪之后的行为。
以故意杀人犯罪为例，行为人在完成了摸查被害人信息、行踪，策划作案方法、路线，购置作案工具等一系列犯罪预备行为之后，按计划于某日携带作案工具出门，前往事先策划的作案地点，这个时候就应当认定不法侵害“正在进行”，而不是非要等到行为人已经站在被害人面前、举起刀枪的时候才能认定为不法侵害“正在进行”。例如，香港陆羽茶室枪杀案中，杀手事先掌握了被害人有定点在陆羽茶室喝下午茶的习惯，并掌握了被害人的相貌特征，策划了杀人方法和逃跑路线。这些犯罪预备行为完成之后，案发当天，杀手走进陆羽茶室，直奔被害人坐的位置，举枪朝被害人要害部位射击，致使被害人当场死亡。[2]这个案件中，什么时候开始属于不法侵害“正在进行”呢？笔者认为，杀手带着枪出门，直奔陆羽茶室开始，就可认定为不法侵害“正在进行”。质言之，在杀手前往陆羽茶室的路上，被害人就可以对杀手进行防卫制止，如果制止中致杀手伤亡，被害人不负刑事责任。当然，如果有足够的时间，被害人应当首先选择报警。但在非常紧急的情况下，被害人可以主动对杀手进行具有防卫意图的反击，在杀手猝不及防的情况下，有效制止其杀人行为。对此，有观点认为，杀手还在前往陆羽茶室的路上，说不定中途放弃杀人计划呢？怎么能在路上就将其制服呢？至少也应该在杀手进入茶室，伸手掏枪的那一刻才能进行防卫反击。笔者认为，这种观点不利于保护被害人的生命权益。因为在明知杀手已经携枪前往茶室的路上，不乘其不备进行防卫反击，而是非要等到杀手进入茶室伸手掏枪才开始防卫，这个时候，谁能保证就一定能将杀手制服呢？即使要制服杀手，也可能会付出更加惨重的代价。
可见，只要犯罪嫌疑人在完成犯罪预备行为后，开始着手犯罪的实施，被害人就开始面临遭受不法侵害的现实危险。随着犯罪行为的深入推进，这种危险也越来越逼近被害人。当犯罪嫌疑人直接面对被害人，这种危险就非常临近了。此时，面对来势汹汹、来者不善的犯罪嫌疑人，毫无防备的被害人难以有防卫的机会。如果等到犯罪嫌疑人朝被害人举起刀枪，被害人更是几乎没有防卫的可能。因此，对于防卫时机应作放宽认定，只要犯罪嫌疑人开始着手实施不法侵害行为，被害人面临遭受不法侵害的现实危险，就应当允许被害人抢先一步，率先主动进行防卫反击，有效制服不法侵害人，保障自身安全。
当然，被害人对他人开始着手实施不法侵害的判断必须是有依据的，不能凭空推测，否则就是事先防卫。此外，对于他人确实只是吓唬一下被害人，绝不可能真正实施不法侵害的，被害人也不得率先进行“防卫攻击”，否则就是假想防卫。对于他人是存心想吓唬一下被害人，还是真的开始着手实施不法侵害，被害人一般会有一个直觉的判断，这种直觉判断通常都是准确无误的。如果被害人直觉判断他人并不会真的实施不法侵害，而借机向他人主动发起“防卫攻击”，致他人伤亡的，应当追究刑事责任。对于司法人员来说，被害人形成的是一种什么样的直觉判断，需要根据案件的各方面情况作综合审查认定。
(二)对防卫力度作放宽认定
对防卫力度的判断不能以结果论，即不能简单地从不法侵害方和防卫方的损伤结果比较来认定是否属于防卫过当，亦即不能因为不法侵害方受伤程度重于正当防卫方，就否定成立正当防卫。从常理来说，正当防卫的力度一般会大于不法侵害的力度。因为一个人遭受不法侵害时，必然会产生恐惧、愤怒、紧张、亢奋的情绪，在这种情绪支配下，防卫人为了尽可能有效制服不法侵害人而保障自身安全，会采取比对方更大的力度进行反击，这是出于一个人的本能反应。质言之，绝不能要求防卫人只能采取与不法侵害方同等的力度进行反击。
正基于此，刑法规定只有防卫行为“明显超过必要限度”的，才成立防卫过当。对于防卫行为是否明显超过必要限度，可从以下方面进行综合审查判断：侵害方使用的工具是否系凶器及是否系事先准备；侵害方攻击的部位是否系对方要害部位；侵害方是蓄意报复还是临时起意；防卫方防卫时所保持的身体状态是否令其处于危险境地；防卫方使用的工具杀伤力大小及是否系事先准备；防卫方反击的部位是否系对方要害部位及是否有意选择对方要害部位；防卫方反击的力度是否不计后果，防卫造成的损伤后果与侵害行为造成的损伤后果是否悬殊。这些方面都是案件的客观事实，通过对客观事实的审查，可以将主观化的判断外化为客观化的判断，使司法人员的内心确信成为“看得见的正义”，增强司法认定的公信力。
(三)对防卫意图作放宽认定
司法实践中，对于互殴的认定应严格把握。一般来说，只有双方明确约定斗殴的，或者虽然没有事先约定，但在事发当时双方明确表示了斗殴意图的，才能认定是互殴。司法机关不能因为查不清是否属于互殴就简单地一律认定为互殴。对于是否属于互殴的认定，直接关系其中一方的行为是否成立正当防卫，即决定了公民的罪与非罪，应当尽可能查清案件事实。公安机关应穷尽一切取证手段，尽可能全面收集双方当事人陈述、证人证言、物证、视听资料、鉴定意见等证据。对于确实只有双方当事人陈述，且双方当事人各执一词，互指对方为不法侵害方的，也应当通过对证据的综合审查分析，认定尽可能接近客观真实的法律事实。
具体而言，可以从以下四个方面进行审查判断：其一，双方人员的职业、年龄、性格特征、一贯表现等情况。一般来说，双方人员如果都是有违法犯罪前科的人员，或者一贯表现为无事生非、为非作恶的人员，或者性格特征都是暴躁冲动，有暴力倾向和行为记录的人员，互殴的可能性就比较大。但如果双方人员中有一方人员是这种情况，另一方人员则有固定职业，平常遵纪守法，或者没有暴力行为记录，从不惹是生非，或者一贯表现善良斯文、性格温和，则互殴的可能性较小。从常情来判断，喜欢没事找事、寻衅滋事的人毕竟属于少数，大多数人都是对方欺人太甚，打到自己头上来了才会奋力反击，以暴制暴。
其二，事件起因。如果双方都是为了团伙的不法利益，或者为了逞强争霸，或者为了争风吃醋等发生暴力冲突，互殴的可能性则较大。如果是其中一方为了寻衅滋事、无事生非，或者为了显示淫威、欺行霸市、欺凌弱者，另一方没有任何过错，则互殴的可能性较小。
其三，双方工具的选择。如果双方使用的工具都是事先准备的，则斗殴的可能性较大。如果一方的工具是事先准备的，而另一方的工具是现场随机选择的，则互殴的可能性较小。当然，在一方明确表示将实施不法侵害之后，另一方出于防卫意图而事先准备工具，在不法侵害方着手实施侵害后，防卫方使用事先准备的工具防卫反击的，不影响正当防卫的成立。
其四，双方攻击的力度和情节。如果双方都是不计后果，特别是在一方无力攻击，开始退缩甚至逃跑后，另一方仍然继续进行攻击或追击的，互殴的可能性较大。如果一方的攻击很凶狠，另一方的攻击则有所节制，或者一方的攻击被制止后，另一方即停止攻击的，则攻击中具有节制性的一方或者主动停止攻击方正当防卫的可能性较大。
此外，需要注意的是，即使是互殴事件，一旦互殴的一方放弃斗殴，住手求饶或者逃跑，另一方仍然不停止攻击或继续追击的，事件的性质即发生变化。因为一旦其中一方放弃斗殴，表明其主观上不再具有主动伤害他人的犯罪故意，也自然不再承诺允许对方伤害己方身体，法律在这个时候就有必要保护其生命和健康权益。因此，从其中一方放弃斗殴或逃跑开始，即变成继续攻击或追击的一方单方进行的故意伤害或故意杀人行为，放弃斗殴或逃跑的一方为此进行反击的，成立正当防卫。当然，只有斗殴的一方彻底放弃斗殴，才可能成立正当防卫，而不包括互殴过程中此消彼长、强弱转换等情形变化。
司法实践中，司法人员应以一种负责的精神查明案件的法律事实，确认事件是属于互殴还是正当防卫，以切实保障防卫人的合法权益，弘扬见义勇为、勇于自卫的社会正气。
(四)对无过当防卫作放宽认定
对于无过当防卫条款中的“行凶”情形也应作适当的理解和把握，不宜过于严苛。刑法第二十条第三款中的“行凶”，其实与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”具有等同的涵义，即只要是严重危及人身安全的暴力犯罪，均可认定为“行凶”。质言之，这个“行凶”的涵义是比较广泛的。同时需要注意的是，刑法法条的表述是严重“危及”人身安全的暴力犯罪，而不是严重“伤及”人身安全的暴力犯罪。这就意味着，只要被害人面临遭受行凶的危险，就可以进行无过当防卫，而不是非要等到不法侵害行为已经对被害人人身造成了实际损害，才能进行无过当防卫。
四、对携带凶器入户盗窃者可实施无过当防卫
实践中存在一种特殊情况，即对携带凶器入户盗窃者能否实施无过当防卫？具体而言，被害人在发现入户盗窃行为人后，在犯罪嫌疑人尚未行凶时，主动进行防卫反击致犯罪嫌疑人伤亡的，是否属于防卫过当？有观点认为，刑法第二十条第三款中的“行凶”指的是类似于杀人、抢劫、强奸、绑架等“严重危及人身安全的暴力犯罪”，携带凶器入户盗窃犯罪嫌疑人实施的是盗窃犯罪，显然不属于“行凶”，因而不能进行无过当防卫。
笔者认为，携带凶器入户盗窃与一般的盗窃犯罪有很大区别，主要体现在以下四个方面：其一，对被害人心理造成极大恐惧。家是每个人最安全的港湾，而犯罪嫌疑人潜入被害人家中盗窃，这极大地破坏了被害人的安全感，在家中遭受犯罪侵害会让人产生极度恐惧。其二，使被害人陷入孤立无援之境地。每家每户都是封闭的，盗窃犯罪嫌疑人潜入被害人家中，一旦与被害人发生冲突，被害人必定孤立无援，只能靠自己与犯罪嫌疑人搏斗。现在的家庭结构中，青壮年男性往往较少，面对携带凶器的犯罪嫌疑人，被害人一般凶多吉少。其三，犯罪嫌疑人与被害人力量悬殊。携带凶器入户盗窃的犯罪嫌疑人，一旦被发现就随时准备行凶，且入户盗窃的时间一般是凌晨，被害人都处于深度睡眠中，突然被犯罪嫌疑人惊醒，往往惊慌失措。此时，被害人还处于睡眼蒙胧的状态，意识还不够清醒，反应自然也要迟钝一些，而犯罪嫌疑人却精神亢奋，反应迅速。加上犯罪嫌疑人随身携带了凶器，而被害人一时难以找到反击武器，双方发生正面冲突，处于劣势的几乎都是被害人。从司法实践看，入户盗窃犯罪嫌疑人被发现后行凶的案件大量存在，几乎都是犯罪嫌疑人将被害人杀害，有些甚至是将被害人全家杀害。其四，要求被害人掌握防卫限度不具有期待可能性。犯罪嫌疑人有备而来，被害人惊慌失措，这种情况下，如果被害人选择主动反击犯罪人，就难以考虑反击限度和后果，必须一击制胜；如果要求被害人掌握必要限度，无疑是置被害人于更加危险的境地，这种对犯罪嫌疑人的“仁慈”，反过来就是对被害人的残忍。
从以上四个方面看，携带凶器入户盗窃的危害性远超过一般盗窃，其对被害人人身安全造成的严重威胁，有时甚至超过光天化日下的公开抢劫。笔者认为，对于携带凶器入户盗窃的，刑法有必要以抢劫论处。因此，对于入户盗窃这种严重危及人身安全的潜在暴力犯罪，应当允许被害人进行无过当防卫，即被害人一旦发现，可以不计后果地进行防卫反击，致犯罪嫌疑人伤亡的，不负刑事责任。当然，这种无过当防卫也必须以制止犯罪为限，即犯罪嫌疑人被制服以后，被害人不得再进行攻击。
[编辑：杨赞]
【注释】
*江西省南昌市人民检察院检察委员会专职委员，全国检察业务专家。
[1]参见杜洪雷：《招远杀人案5嫌犯被批捕血案多名目击者愿出庭作证》，http://legal.people.com.cn/n/2014/0603/c42510-25098586.html，最后访问日期：2019年3月26日。
[2]参见陈少波：《香港亿万富豪遭枪杀》，载《环球时报》2002年12月2日第2版。
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