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【201909049】互联网金融案件的刑民界分
文/胡春健；陈龙鑫
作者单位：上海市人民检察院第四检察部上海市松江区人民检察院第六检察部
专题分类：互联网金融
摘要：
互联网金融与传统金融相比具有信息交换不全面不真实、犯罪行为隐蔽程度高、波及面广的特点。互联网金融面临民事、行政和刑事法律风险，其刑民交织的案件可能涉嫌非法集资、非法经营等6类罪名。导致上述案件刑民界分模糊的原因包括法律缺陷、监管缺乏和现实诱因等。为更好地界定互联网金融案件的民事纠纷和刑事犯罪的边界，应当坚持刑法保障和补充性原则、刑法谦抑性原则和刑事优先原则，同时要坚持是否承担风险、主观上是否具有非法占有目的、是否超越中介机构定位三个标准。
期刊栏目：修订后人民检察院组织法的理解与适用专题
关键词：互联网金融民事纠纷刑事犯罪边界认定
互联网金融是金融和互联网相融合形成的一种新的金融业务模式，其对于加快实施创新驱动发展、促进经济结构转型升级有积极的作用，但由于金融创新与法律滞后、监管缺位之间未能有效调和，导致近年来危害金融秩序和投资者财产安全的事件频频发生。由于互联网金融发展迅速、涉及领域广、所涉法律关系复杂，如何准确界定金融创新与违法犯罪的界限，解决互联网金融案件刑民分界模糊的问题，成为当前处理互联网金融案件难以回避的争议焦点。
一、互联网金融案件刑民交叉的领域
(一)互联网金融案件的特点及可能涉及的法律风险
互联网金融本质上仍属于金融活动，但因为加入了互联网因素，其体现出如下特征：一是信息交换存在不全面、不真实的风险。互联网金融无需像传统金融业务面对面办理，平台、用户之间物理联系薄弱，身份审查更为宽松，容易存在伪装身份或提供虚假信息等情况。二是违法犯罪行为迷惑性强、隐蔽程度高。互联网金融突破了传统金融活动面临的地理、物理、时间等方面的限制，并且在传统金融知识的基础上加入了互联网知识，专业性更强，导致违法犯罪自由度更高、隐蔽性更强。三是波及面广、社会影响大。互联网金融本身即存在传统金融所面临的潜在风险，在介入互联网因素后，这种风险的传播与扩散较传统金融活动更为迅速、广泛，且更难管控。
传统金融业务在互联网的支持下，迅速发展的同时也面临更大的风险，根据互联网金融平台及其使用者承担责任的不同，可将互联网金融面临的法律风险分为民事法律风险、行政法律风险和刑事法律风险。一是民事法律风险。互联网金融涉及的民事法律关系涉及投资者与资金需求者之间的借贷关系、借贷双方与金融平台之间的居间服务关系等等，各方主体在互联网金融业务中因合同履行发生纠纷时，就容易产生民事法律风险。二是行政法律风险。出于对金融安全和经济、社会稳定的考量，近年来政府部门加强了对互联网金融的政策引导和行政监管，互联网金融业务的开展需要遵守有关金融领域和互联网领域的行政管理法律法规，否则可能存在违反行政法律的风险。三是刑事法律风险。在互联网金融快速发展的过程中，一些机构和业态偏离了正确的方向，有的甚至假借金融创新之名实施非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等违法犯罪行为，一旦超越了民事和行政法律界限，触犯刑法规定时，将面临刑事处罚的可能。
(二)互联网金融案件刑民交叉的类型
互联网金融涉及P2P网贷、第三方支付、网络众筹、网络保险、通过互联网开展资产管理和跨界金融业务等诸多领域，可能涉及的刑事案件罪名主要包括非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营、擅自设立金融机构、信用卡诈骗、贷款诈骗、盗窃等罪名。由于互联网金融行为方式的多样性和法律关系的复杂性，合法与非法的界限有时并不十分清晰，罪与非罪的分野也因立法和指导性案例的缺失而显得模糊，其中既包含刑事犯罪与行政违法界限模糊的情形，也包含刑事犯罪与民事纠纷界限模糊的情形，有必要对行为实质进行深入剖析并以此判断其具体性质。其中，罪与非罪存在争议且主要涉及刑民分界问题的，主要集中于涉互联网非法集资类案件，典型的例子就是P2P网络借贷。P2P网络借贷案件主要涉及非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等罪名。司法实践中，这类互联网金融案件通常涉案人数众多、刑事追诉的范围和边界较难把握，可能出现将本属于民事纠纷的案件作为刑事犯罪处理的情形。
(三)互联网金融案件刑民界分模糊的原因
1.法律缺陷。互联网金融属于金融活动新兴领域，本身存在许多创新行为，专业性较高，且随着经济发展和市场需求快速变化，金融领域相关行政法律法规未能跟上互联网金融创新的步伐，刑法作为维护互联网金融秩序的最后一道防线也显滞后。金融法规的专业性、多变性和立法的滞后性，导致互联网金融创新与违法犯罪的界限变得模糊，刑民分界的标准难以准确把握。
2.监管缺位。作为新兴金融业务模式，互联网金融目前还存在监管机制尚未完善、监管机构不明确、准入监管欠缺、信用基础薄弱等缺陷，这就导致大量出现的互联网金融创新模式无法得到有效、规范的引导，部分机构不了解合法与非法的界限，踩着法律的红线从事经营或违法活动。
3.现实诱因。互联网金融创新领域法律滞后和监管缺位，导致这一领域的限制或规范明显弱于传统金融。作为新兴业态，部分互联网金融业务存在巨大的市场需求和客观的利润回报，现实的诱因加上规范的缺位，导致互联网金融领域时常出现以结果为导向的实用主义倾向，对行为的法律性质并不那么关注，认为只要不造成经济损失就不会有司法机关或监管部门介入。
二、互联网金融案件刑民界分的法律规范和基本原则
(一)互联网金融案件刑民界分的法律规范
1.刑事法规。从司法实践角度来看，目前关于互联网金融刑民争议问题主要是互联网非法集资案件与民间融资借贷界限模糊问题。互联网非法集资类案件除了刑法规定之外，有关司法解释和座谈会纪要均可作为实践中刑民分界的指引。例如，最高人民法院2010年公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了非法集资类犯罪“非法性、公开性、不特定性、利诱性”四个基本特征并列举了若干具体行为。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年公布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对公开性、不特定性、刑民交叉案件的处理等问题作了进一步明确。最高人民检察院2017年公布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》对涉互联网金融案件的有关行为性质界定、法律适用、证据审查、追诉范围等问题明确了指导意见。
2.民事法规。除民法总则、合同法之外，最高人民法院2015年公布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)对民间借贷行为作了清晰的界定，即“自然人、法人和其他组织之间及其相互间进行资金融通之行为”，《规定》突破了我国禁止非金融机构企业之间资金拆借的传统壁垒，还对刑民交叉案件的程序处理、基本事实认定，以及刑民交叉案件中民事合同的效力等问题作出了具体的规定，但由于《规定》一定程度上承认民间融资的合法化，导致民间融资借贷与互联网非法集资刑民界分问题更加凸显。
(二)互联网金融案件刑民界分的原则和标准
1.界分的原则。一是刑法保障和补充性原则。互联网金融的迅猛发展，有其现实的需求。中小企业面临现实的融资难问题，资金方和融资方存在信息不对称的现实窘境，进而催生并加速了互联网金融的发展。互联网金融在发展过程中，一定程度上的确缓解了上述难题。但互联网金融企业良莠不齐的现象不可忽视，披着“互联网金融企业”外衣，行诈骗等犯罪之实的情况不断涌现。此时，需要对具有严重社会危害性的犯罪分子采用刑法手段予以打击，保障和规制互联网金融的良性发展。二是刑法的谦抑性原则。刑法的保障性和补充性要求其面对任何犯罪乱象都要始终保持克制和谦抑的态度。[1]由于互联网金融专业知识较多、创新性强，相关法律关系较难厘清，在刑民界限难以区分的情况下，应当遵循刑法的谦抑性原则，对案件的刑事处理持审慎态度。在充分权衡金融创新和社会危害性的基础上，从有利于风险防控、追赃挽损、维护稳定的角度选择有效的调整手段，真正实现案结事了。最高人民法院亦有类似观点认为：对于未造成投资人损失的“踩线案”“边缘案”、罪与非罪界限难以划清的非法集资类案件，实践中从有利于金融创新、企业生存发展、保障职工生计、维护社会稳定等角度出发，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。[2]三是刑事优先原则。刑法保障和补充并不意味着在互联网金融刑民交织案件中刑法的一味退让，一旦某行为符合刑法上规定的构成要件，说明立法层面的最后一道防线已经被突破，相关行为应当作为犯罪处理，除非有出罪的明文规定，这也是实体法上刑事优先原则的体现。[3]如《规定》第五条“人民法院发现民间借贷涉嫌非法集资犯罪的，应裁定驳回起诉，将线索材料移送公安或检察机关”；第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据”，上述规定均体现了刑民交叉案件中的刑事优先原则。
2.界分的标准。一是是否承担风险。互联网金融的创新性决定了其业务模式的多样化。以互联网非法集资案件为例，其非法性、公开性、不特定性一般都比较明显，实践中行为种类变化最多的是“利诱性”，即是否属于承诺还本付息容易产生争议。此类案件最初都是明确宣传有固定回报率，后来演变为合同中约定投资有风险，但私下约定还本付息，现在又出现投资成立合作公司，以项目公司、股权投资等形式进行。无论行为模式如何变化，但如果存在“实质不承担风险，只收益”，本质上仍属于借贷行为，若同时符合“非法性、公开性、不特定性”三个特征，则构成非法吸收公众存款罪。二是主观上是否具有非法占有目的。特别是经营性非法集资案件，这类案件一旦出现吸收资金不能清退的情况，也容易产生刑民分界模糊的问题，而区分的标准主要就是看行为人主观上是否具有非法占有的目的。只有同时符合无偿还能力、无盈利手段、采取欺骗手段并造成损失的，才可认定非法占有目的。否则，只能认定非法吸收公众存款，能够及时清退资金的还可能不作为犯罪处理。三是是否超越中介机构定位。绝大部分互联网金融平台本身的经营范围并没有融资业务，其主要是通过提供平台，撮合借贷双方交易，平台只是收取中介费维持运营，属于信息中介机构，不得产生资金池。一旦平台实质介入融资业务，为自己吸收资金形成资金池，或者与借款人合谋，或明知借款人违规，仍为其非法吸收提供服务的，可以追究刑事责任。如康某、韩某非法吸收公众存款案，二人未经批准设立“乐网贷”平台，向社会公众发布虚假借款标，非法吸收大量资金用于自己的生产经营，并设立资金池，将部分募集资金用于放贷，其行为已不具备P2P中介平台性质，最终被法院认定为非法吸收公众存款罪。[4]
三、互联网金融案件刑民边界的具体划分
(一)网络放贷模式的刑民界分
1.个人放贷。个人放贷的典型模式是宜信公司模式。由于在《规定》之前，非金融机构之间的借贷是被明令禁止的，因此宜信公司采取了由其CEO唐某个人与借款人签约的个人放贷模式，[5]相关法律关系也主要是唐某与借款人之间的民事借贷关系。但这种模式容易产生两种刑事风险，一是放贷人与平台之间关系不能厘清，放贷人资金与平台资金存在混淆或交织，名为个人放贷实为平台(或公司)放贷。二是这种模式每天会形成较多的借贷关系，有大量资金往来，容易形成资金池。如果平台未经有关部门依法批准，超越了中介机构的定位，实际从事直接或间接归集资金，甚至自融、变相自融的，应依法追究其刑事责任。如果平台仅提供中介服务，没有参与资金流转，没有收取利息或赚取利差，则应当通过民事法律关系进行调整。
2.债权转让。由于借贷双方对资金的标的与期限存在不同需求，单纯的个人放贷模式很难起到优化资源配置的作用，因此网络放贷衍生出债权转让模式，即通过网络平台将出借款项后取得的债券进行金额或期限层面的拆分，并由平台吸引和匹配投资人购买债权。[6]这种模式下平台行为的真实与否直接影响到行为是否违法。如果平台未虚构债权相关事项，债权转让得到合法授权且转让总额不超过借款总额，则属于民事法律规范调整的范畴。如果平台虚设债权关系，为自身融资或变相自融，或先融资形成资金池再放贷，则有可能构成非法集资类犯罪。如果平台自主买断债权后再转让给其他投资人，则有可能构成非法经营罪等罪名。
(二)平台担保模式的刑民界分
1.平台自身担保。由于互联网金融业务双方信息不对称，加上我国现有的征信机制不够完善，为提高投资者的信心，互联网金融平台往往会推出担保业务，除了引入第三方担保公司外，有些平台自身也进行担保，这种担保的典型模式是早期的“红岭创投”，即投资人在平台的债权到期得不到偿还，将由红岭平台全额垫付。这种模式下，平台实际上是充当了每笔借贷合同的担保人。根据中国银行保险监督管理委员会等部门2010年公布的《融资性担保公司管理暂行办法》，进行融资担保必须取得前置行政许可。如果互联网金融平台突破自身经营范围，未经行政许可以自有资金为借贷提供担保，则有可能构成非法集资类犯罪。如果平台是采取“债权转让”的方式，在借款人无力偿还借款时代为偿还并取得对借款人的债权，实质上也是一种“变相”担保，若无相应的资质，同样也可能构成非法经营罪。
2.风险准备金。为规避平台自身担保的违规风险，部分互联网金融平台推出了风险准备金制度，即平台通过提取一定比例的资金设立安全账户，在出现逾期或违约时由该账户的资金先行垫付，若该账户的资金不足以垫付，平台本身也没有连带担保责任。风险准备金的来源主要有平台自身、借款人提供的担保金等。如果平台仅以自身营业收入或收取的服务费等自有资金设立风险准备金，本质上仍属于对部分主债权提供担保，可能涉嫌非法经营。但如果平台仅在借款人的借款中提取一定比例金额放入风险准备金账户，实质上相当于借款人自身提供保证金担保，平台以准备金的现有金额向出借人进行赔偿，并非对全部借款承担赔偿责任，这种情况一般不构成非法经营罪，出现纠纷时应由民事或行政法律关系调整。
(三)企业融资模式的刑民界分
1.非经营性集资。互联网金融为中小企业融资提供了极大的便利，但也埋下了违法犯罪的隐患。由于对融资主要用于正常经营活动并能够及时清退所吸收资金的，可以做出罪处理，因此实践中有必要区分经营性集资与非经营性集资行为。对于非经营性集资，因互联网金融平台一般带有天然的公开性、不特定性，在实践中主要通过资质及行为方式的审查，判断其是否经过批准、是否属于“承诺还本付息”或变相“承诺还本付息”。如果融资系经过批准，或者融资实质承担风险、未承诺保本保收益，则可以由民事法律关系调整。如果融资未经过批准，并且对还本付息进行实质承诺的，则可能涉嫌非法吸收公众存款罪，如果行为人肆意挥霍吸收资金或主要采取借新还旧旁氏骗局的，则还可以认定其具有非法占有的目的，相关行为可能涉嫌集资诈骗罪。如周辉集资诈骗案(检例第40号)，被告人周辉利用“中宝投资”网络平台自行发布大量虚假信息，以支付投资人约20%的年化收益率及额外奖励等为诱饵，向社会不特定公众募集资金，所募资金并未投入生产经营而是用于个人肆意挥霍，并主要采取“拆东墙补西墙”的方式偿还债务，最终法院判决认定周辉构成集资诈骗罪。[7]
2.经营性集资。经营性集资案件是互联网金融领域刑民分界模糊的集中地带。若行为人将集资款用于非法经营，无论其是否具有盈利的可能，都存在被认定为非法集资类犯罪的可能性。若行为人虽将集资款用于合法经营，但不具有盈利可能，仍然将集资款不断投入到亏损的经营中，则与肆意挥霍没有本质区别，存在认定非法集资类犯罪的可能性。[8]若行为人将集资款用于合法经营，又有盈利可能的，虽然可以排除主观上的非法占有目的，但如果造成危害后果后不能及时清退的，还是存在认定非法吸收公众存款罪的可能。具体而言，为厘清此类案件的刑民分界，在司法实践中除了对“非法性、公开性、利诱性、不特定性”四个基本特征进行审查之外，还应重点把握以下几个方面的内容：一是行为人吸收资金时是否具有偿还能力。若明显没有偿还能力或吸收资金后又想方设法抽逃转移资金的，可以将其作为判断罪与非罪的一个重要标准。二是行为人的投资或经营回报明显低于承诺的回报，而且该“低于”是确定的而不是或然性的。强调明显低于承诺回报，也就意味着资金使用成本过高，生产经营的盈利能力不具备支付全部本金和利息的现实可能性。三是行为人具有虚构投资盈利、隐瞒亏损的情形。典型的虚构投资经营项目实为个人使用，认定犯罪通常不存在太大的障碍。有一定争议的是行为人确实将资金投入经营，但虚构的是盈利较好的投资经营渠道，隐瞒的是将资金投入其他盈利不好或亏损的事实，此类案件应重点审查真实项目的实际经营情况、盈利能力、归还本息资金的主要来源等等，对于实际盈利能力明显不具有支付本金和利息可能性的，可以认定非法占有目的。对于有支付本金和利息可能性，行为人致力于资本增值，确因特殊原因导致资金链断裂的，且没有逃避返还的，如果没有其他证明非法占有目的的证据，可以认定非法吸收公众存款罪。四是行为人的行为造成投资人实际损失。是否造成投资人实际损失是衡量非法集资行为社会危害性的重要标准之一。对于经营性集资，虽然实际项目发生亏损但行为人具有还本付息能力且能实际履行，可以不按犯罪处理。当前司法实践中还遇到一类新型案件，即行为人通过互联网金融平台融资的项目是真实的，但是融资款项并没有完全进入投资项目，而是部分进入行为人个人账户，行为人故意将项目做成亏损，并向投资者提供财务报表来证明亏损的事实。对于此类案件，相关证据如果能够证明行为人是故意造成项目亏损的，可以认定为集资诈骗罪。如果相关证据无法证明行为人是故意造成项目亏损的，但符合“非法性、公开性、不特定性、利诱性”四个特征，可以认定非法吸收公众存款罪。如果相关证据不能证明行为人是故意造成亏损或具有非法吸收行为，但符合挪用资金罪或职务侵占罪构成要件的，可以认定相应罪名，流入实际亏损该项目的部分资金，只能通过民事途径处理。
[编辑：刘传稿]
【注释】
*上海市人民检察院第四检察部主任；
**上海市松江区人民检察院第六检察部副主任。
[1]参见肖凯：《互联网金融领域行刑衔接法律适用问题研究》，载最高人民检察院法律政策研究室编：《金融犯罪指导性案例指引》，中国检察出版社2018年版，第59页。
[2]参见最高人民法院刑二庭：《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》，载《人民法院报》2010年4月7日第6版。
[3]参见刘宪权、陈罗兰：《我国P2P网贷平台法律规制中的刑民分界问题》，载《法学杂志》2017年第6期。
[4]参见最高人民检察院法律政策研究室编：《金融犯罪指导性案例实务指引》，人民检察出版社2018年版，第225页。
[5]参见蒋莎莎：《网络贷款宜信模式的风险特点及监管回应》，载《武汉金融》2014年第5期。
[6]参见李冰：《宜信模式存在资金池风险打擦边球屡遭质疑》，载《证券日报》2014年4月19日B01版。
[7]参见最高人民检察院公布的第十批指导性案例，载《检察日报》2018年7月13日第2版。
[8]参见程兰兰、胡春健：《刑法中经营性非法集资行为的认定研究》，载《云南大学学报(法学版)》2013年第3期。
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