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【201908079】电信网络诈骗共犯的责任区分
文/卢敏
【作者单位】浙江省乐清市人民检察院
对于电信网络诈骗的共同犯罪认定，刑法通说和司法解释均有明确的判断标准，实务上一般不存在争议。但对于共犯各参与者的责任认定，定罪量刑时往往存在分歧。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。据此，在实践中有观点认为，电信网络诈骗的共犯不管其参与诈骗的方式、程度及范围等，都必须对其参与期间该诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任。笔者认为，这种情形不能一概而论，若适用不当，有违罪责刑相适应原则。
一、“部分实行全部责任”归由“信息媒介”向“生活平台”转责原则分析
“部分实行全部责任”归责原则，是指虽然行为人仅实施了部分实行行为，但要对全部的实行行为及其产生的结果承担责任。“部分实行全部责任”归责的理由如下：主观上，行为人存在意思联络；客观上，行为人的实行行为可能对法益侵害结果具有物理上的促进作用，或者可能一方的实行行为强化了另一方的犯意，心理上促进另一方犯罪的决心。也即不管实施何种行为必须对犯罪结果有一定作用，而其法理根据在于各行为与法益侵害结果之间具有因果性。所以，仅仅实施了部分行为的行为人也要对其所参与期间的全部犯罪结果承担责任。具体到电信网络诈骗共同犯罪中，与传统共犯形态相比，由于其具有隐匿性和虚拟性特点，改变了传统社会中共同犯罪行为人之间的地位分工、作用大小和联络的紧密程度。网络平台中共同犯罪行为的独立性和特殊性，给传统刑法的基本理论和固有逻辑带来较大冲击，如果笼统概括地适用“部分实行全部责任”原则可能会导致罪责刑不相适应的后果。
二、电信网络诈骗共犯的网络异化分析
随着信息技术的发展，网络由“信息媒介”向“生活平台”转换，成为人们日常活动的第二空间。而网络平台的出现改变了共同犯罪的存在空间，网络的特性使共同犯罪呈现新的特点，并出现异化和复杂化的趋势。有学者称之为“传统犯罪的网络异化”。
一是共犯主体状态不真实。首先，在电信网络诈骗共同犯罪中，参与共同犯罪的各参与者在实施犯罪行为之前可能互不认识，只是在网络中偶然相遇，从而达成一致的犯罪意思联络。其次，由于参与者通过虚拟的网络进行信息交流，组织者并不暴露自己的真实身份，只是一个虚拟的人物或用代码、程序符号代替，其往往提供的仅是一个犯罪的契机，而其他参与者也并不是由于服从组织者的领导和组织而实施犯罪行为，更多地表现为行为人之间因网络连接而发生一系列聚合效应。再次，犯罪团伙的参与者只需网络连接就可以产生极强聚合力和极大的扩张性，犯罪团伙的发起人也无法预料会有多少人参与其中，同时一个犯罪人可能会参加多个犯罪团伙，在一个时间段参加多项共同犯罪。
二是共犯主观故意不明晰。根据目前的电信网络诈骗案件来看，行为人共同犯罪的意思联络有别于以往的传统共同犯罪。所以，《意见》对于电信网络诈骗共同犯罪主观故意下的犯罪联络进行了扩大适用，将“明知”上升为犯意联络。因为，在电信网络诈骗中，行为人往往通过一系列网络载体如论坛讨论、网络发帖、通讯工具上的交流或电子邮件沟通来表达自己的想法，通常犯意联络仅有一名或几名行为人单向进行，他们事先通过网络提出犯罪计划或者创造条件，之后便有相同犯罪意图的人遵循计划或利用条件进行犯罪。发起者往往发布一条信息就有可能发动一起数十人、数百人参与的共同犯罪。因此，很难仅凭这些发言和讨论就确定行为人之间达成犯意联络。同时，由于共同犯罪参与人彼此间处于比较隐蔽模糊的状态，在意思联络的准确、客观、有效性上肯定没有当面交流的主观效果那么好，这就使得犯罪联络的内容模糊、不清晰。电信网络诈骗共犯之间主观故意联络和协作关系呈现明显的弱化趋势。
三是参与者之间的主从关系不明确。在网络空间中，共同犯罪参与人之间的犯罪行为往往表现为纯粹的技术配合，共犯主体不真实也使得网络共同犯罪的犯意联络和客观行为都与传统共同犯罪存在很大区别。各参与者分工趋细，通过网络实施的共同犯罪行为往往表现出来的都是指令或程序，很难区分不同的参与者与犯罪结果之间因果关系的关联度。因此，各参与者主从关系的认定较为困难，从而难以对各参与者准确定罪量刑。
基于电信网络诈骗共犯以上特殊性，司法实践中在认定各行为人责任时应当进行区别对待，不能一刀切地适用“部分行为全部责任”的原则定罪处罚。
三、电信网络诈骗共犯责任承担的原则
一是坚持主观有责和客观有责相结合原则。虽然在共同犯罪中通常实行“部分实行全部责任”，但前提必须立足于个人责任。具体来讲，在电信网络诈骗共同犯罪中，各诈骗参与者之间相互利用、相互补充，共同导致危害后果的发生，虽然某些行为人只是实施了部分诈骗构成要件行为，但基于其行为与犯罪结果之间存在物理上或心理上的因果关系，因此要求其对全部结果负责并没有超出其个人责任的范围。而如果行为主观上确实对其他行为人的存在仅有概括的认识，客观上对他人造成的犯罪结果并无促进作用，最终也仅就自己参与部分所获得的赃款进行分配，则一般只对自己的行为承担责任。
二是坚持形式解释和实质解释相统一原则。按照形式解释的理论，只要行为人实施了符合构成要件行为的一部分，就要对全部犯罪后果承担责任。这种判断方法对大多数案件是成立的，但对于电信网络诈骗共同犯罪等相对复杂的案件，按照这种认定标准进行认定就会存在争议，在实务中可能会得出不尽合理的结论。刑法的实质目的是保护法益免受犯罪侵害，如果没有将法益受侵害的程度进行度量，而仅仅是根据条文的字面意思进行判断，会陷入主观主义的错误认识，对行为人处罚过于严苛。因此，行为人是否应当对其他参与者的诈骗行为承担责任，不能仅仅依靠形式解释，还应针对行为人对法益的侵害程度进行实质考量，最终作出科学合理的认定。
在司法实务中，司法人员应当在充分考量电信网络诈骗共同犯罪具体案件行为人的分工、参与程度及犯意联络程度的基础上，反复穿梭于案件事实、刑法条文之间，并结合相关的法理进行分析，才能作出公正和合理的评价。
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