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【201907075】窃取网络虛拟财产的行为宜认定为盗窃罪
文/张金钢
【作者单位】华东政法大学法律学院
国家社科基金项目《法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除》(编号：14BFX042)；华东政法大学优秀博士论文培育项目《刑行交叉问题之乱象考察与处理进路》(编号：2019-1-002)
我国刑法学界对窃取网络虚拟财产的行为大体存在“非法获取计算机信息系统数据罪说”以及“盗窃罪说”的学说分歧。从当下司法实务现状来看，虽然认定行为人成立盗窃罪或非法获取计算机信息系统数据罪是通常的做法，但多数裁判说理性不强。鉴于此，笔者就窃取虚拟财产的行为性质进行探讨，以期厘清相关争议，助益于司法实务。
一、非法获取计算机信息系统数据罪之学说批判
非法获取计算机信息系统数据罪说认为，网络虚拟财产没有也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式。盗窃等侵犯财产的犯罪原则上是根据侵犯财产价值数额的多少来确定是否构成犯罪乃至给予不同的处罚，如果价值无法确定，往往就无法定罪处罚。即使刑法解释论上可以将虚拟财产解释为财物，司法实务操作中也存在着价值评估困难。因此，有观点认为，凡是违反国家规定，侵入计算机信息系统，非法获取存储、处理或者传输的数据，情节严重的，无论该计算机信息系统数据是否具有财产属性，是否属于刑法保护的虚拟财产，应当一律以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。但非法获取计算机信息系统数据罪说存在重大疑问与局限。
首先，尽管窃取对象是虚拟财产，但以窃取的财产无法准确计算其财产价值和非法获利数额来否定其行为的盗窃性质，会明显会带来逻辑障碍与实践困惑。刑法上所规定的构成要件具有类型性特征，将具有侵害法益危险的行为进行类型化划分，某一行为只要符合刑法上所规定的构成要件，就属于其类型性特征的行为，其行为的性质不可能因为非法获取虚拟财产的数额难以准确计算而从根本上改变。同时，相关司法解释对于无法准确计算其非法窃取财产价值和非法获利数额的窃取行为，并没有否定其盗窃性质。根据最高人民法院、最高人民检察院2013年公布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑”。《解释》认为对于无法准确计算其非法窃取财产价值和非法获利数额的窃取行为，其行为的性质并无本质的变化与不同，应以盗窃罪定罪处罚。同理，针对盗窃网络虚拟财产的行为，不能以非法窃取财产价值和非法获利数额无法准确计算这一理由来否定盗窃罪的成立。
其次，虽然非法窃取的网络虚拟财产是计算机信息系统数据，但仅凭这一论断还不能直接否定盗窃罪的成立。根据刑法第一百八十七条相关规定可知，相关犯罪只要其行为具有盗窃行为的本质特征，就不能仅根据其犯罪行为所侵害的对象某一方面的属性来定罪处罚，要以犯罪行为所侵害的核心法益来确定行为的性质，即使是行为人利用了相关计算机信息系统的数据，也不能一概而论地以相关计算机犯罪定罪处罚。
最后，刑法修正案(七)所增设非法获取计算机信息系统数据罪属于刑法第六章第一节扰乱公共秩序的罪名，立法者设立此罪名的立法目的是保护网络公共安全秩序，是对社会公共法益的保护，但非法窃取网络虚拟财产的行为主要侵害的是网络虚拟财产所有人的财产法益，是一种个人法益而非社会公共法益，对这种主要侵害个人法益的行为适用侵害相关社会公共法益的处理办法和规制措施，明显不合理。
二、主张盗窃罪说的合理性论证
笔者认为，对于窃取网络虚拟财产的行为应认定为盗窃罪，其论证如下。
(一)解释理念上的可行性
在1997年修订刑法时，盗窃网络虚拟财产的案件很少，当时立法者并没有将网络虚拟财产明确规定为“财物”。然而，随着社会的发展，相关社会生活事实发生了巨变。例如，据中国互联网络信息中心2018年发布的第42次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2018年6月，我国网民规模达8.02亿，上半年新增网民2968万人，互联网普及率达57.7%。随着网络的普及和网民对网络虚拟财产的重视，在一般人的观念中，虚拟的财产因其具备交换价值和一定的使用价值，而与物权法规定的“财产”没有本质区别。在我国法律中，“物”本身就是一个较为抽象的法律观念，将虚拟财产解释为财物并没有突破财物的可能语义的边界。
(二)罪刑法定原则的契合性
罪刑法定是现代刑法的灵魂，在解释刑法条文时，只能在法条文字可能具有的含义内进行解释，即不应超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则的可能。除了有体物外，日常生活中也存在无体物的概念，将网络虚拟财产纳入财物的范畴，以无体物的形式进行刑法上的保护，划归到刑法财产犯罪的保护范围，早已被一般社会公众所接受。将网络虚拟财产纳入财物的范畴，解释结论并未超出国民的预测可能性。
首先，将网络虚拟财产纳入财物的范畴，与我国的刑事立法相一致。根据刑法第二百六十五条的相关规定，盗接他人通信线路的，依盗窃罪进行处罚。该条文应当属于注意规定，因为如果将此条文理解为法律拟制，那么针对非法窃取电力的行为只能作无罪化处理，而这样的定性和处理方法在解释方法和结果的妥当性上都是难以接受的。其次，将网络虚拟财产纳入财物的范畴，与我国刑事司法实践相契合。比如，最高人民法院、最高人民检察院1992年公布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条规定，盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括无形财物；最高人民法院1998年公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，盗窃的公私财物，包括电力、煤气等，通常认为，电力乃属无体物；最高人民法院2000年公布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，以盗窃罪定罪判罚。以上司法解释都说明了无体物属于财物。最后，窃取网络虚拟财产的行为完全符合盗窃罪的构成要件。由于具备可控性、有用性和稀缺性的网络虚拟财产属于刑法意义上的财物范畴，因此，本质上盗窃网络虚拟财产的行为符合一般盗窃罪的本质特征，与一般盗窃罪并无二致，盗窃虚拟财产的行为可以认定为盗窃罪并不违反罪刑法定原则。
(三)法理上的妥当性
网络虚拟财产具有财产属性，同时也是一种数据信息组合和数据编码，即网络虚拟财产既具备财产属性又具有数据属性，因此在非法窃取网络虚拟财产的行为进程中，有可能存在盗窃罪与相关计算机犯罪的竞合关系。当一行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。也即想象竞合是一种犯罪竞合，是事实意义上的竞合；而法条竞合是一种法律竞合，是规范意义上的竞合。就非法窃取网络虚拟财产来说，其非法窃取行为本身并不当然就构成相关计算机犯罪，比如行为人在征得被害人许可的情况下，进入其相关计算机系统，随后才实施非法窃取网络虚拟财产行为，就不构成相关计算机犯罪。与此同时，立法者设立相关计算机犯罪的目的主要是保护网络公共安全秩序，是对相关社会公共法益的保护，而非法窃取网络虚拟财产的行为主要侵害的是相关网络虚拟财产所有人的个人财产法益，而非社会公共法益。可见两者罪名之间的竞合主要是基于特定事实行为产生的，因而在窃取网络虚拟财产的情况下，认定为想象竞合更为妥当，同时根据想象竞合处理原则，择一重罪处断，在盗窃罪与相关计算机犯罪中，盗窃罪为重罪，因此应以盗窃罪定罪处罚，所以对窃取网络虚拟财产的行为，以盗窃罪定罪处罚也契合刑法中一罪与数罪的定罪原则。
【注释】
[1]本文系国家社科基金项目《法秩序统一性视野中的刑民矛盾及其排除》(编号：14BFX042)、华东政法大学优秀博士论文培育项目《刑行交叉问题之乱象考察与处理进路》(编号：2019-1-002)的阶段性研究成果。
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