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【201907049】死缓犯减刑后发现漏罪或新罪并罚问题研究——兼评《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》
文/袁林，姚万勤
【作者单位】西南政法大学法学院{教授、博士生导师}，中国犯罪学学会{副会长}，西南政法大学法学院{讲师、法学博士}
【摘要】
最高人民法院于2012年出台的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》所确定的，在原判刑罚减刑后发现死缓犯存在漏罪或犯新罪的情形，不将减刑刑期算入已执行的刑期之内再并罚的做法有待商榷。为了保障刑法的公正实施，不仅需要明确死缓犯减为无期或有期徒刑后发现漏罪或犯新罪数罪并罚时减刑裁定的法律效力，而且需要对刑法第七十条以及第七十一条提供更加明确的语义解释，采取更加科学与合理的并罚方法。
由于刑法尚未明确规定死刑缓期执行犯罪分子(以下简称“死缓犯”)减为无期徒刑或有期徒刑后发现漏罪或新罪该如何处断，因而这一问题颇为困扰司法实务部门。为了弥补这一立法空白，最高人民法院2012年1月18日出台了《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》(以下简称《意见》)，首次全面对该问题的处理予以明确规定，即：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑罚酌予考虑。”《意见》对处理该类问题提供了重要的规范依据，但随着《意见》在司法实践中的适用，也逐渐暴露出一些问题与不足，因此，如何进一步克服相关弊端成为司法实践中亟须解决的问题。基于此，笔者拟对《意见》存在的问题以及成因进行梳理和分析，并在此基础上提出解决对策。
一、问题所在
按照《意见》的规定处理死缓犯减刑后发现漏罪或新罪并罚问题，可能存在以下不足：第一，与刑法第五十条的矛盾。如果减去的刑期不计入已执行的刑期之内，在对死缓犯减刑后发现漏罪或犯新罪的，数罪并罚时将原判决的死刑缓期执行与漏罪或新罪所判决的刑罚合并执行。这样处理虽然符合刑法第七十条的字面规定，但违反了刑法第五十条的规定。根据刑法第五十条的规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑。如果因发现漏罪或在二年缓期执行期满后又犯新罪，将对漏罪所判处的刑罚与原死刑缓期执行判决并罚，事实上否认了刑法第五十条确定的死缓犯特别减刑制度在此类案件中的适用效力。
第二，与刑法第七十一条处断原则的矛盾。刑法第七十一条规定，在刑罚执行期间又犯罪的(死刑缓期执行期间故意犯罪的除外)，应当对新犯的罪作出判决，把“前罪没有执行的刑罚”和后罪所判处的刑罚合并执行。如果因犯新罪而将二年期满后的减刑裁定撤销，将新罪所判处的刑罚与原判决所确定的死刑缓期执行合并执行，显然不符合刑法第七十一条把“前罪没有执行的刑罚”和后罪所判处的刑罚并罚的要求，而是将原判决所确定的刑罚与新罪所判处的刑罚合并执行。
第二，违背了程序正义的基本原则和精神。关于减刑，不仅需要罪犯满足实体法上的条件，而且在程序上也要满足相应的条件，才能视为合法、正当的减刑。当然，如果认定法院裁量的减刑存在不当，也需要满足一定的程序条件方可撤销，而不是径直作出撤销的决定。根据最高人民法院2014年公布的《关于减刑、假释案件审理程序的规定》第二十一条规定：“人民法院发现本院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，应当依法重新组成合议庭进行审理并作出裁定；上级人民法院发现下级人民法院已经生效的减刑、假释裁定确有错误的，应当指令下级人民法院另行组成合议庭审理，也可以自行依法组成合议庭进行审理并作出裁定。”但一般司法实务部门并未严格按照这种程序进行处理。
二、原因分析
笔者认为，对这一问题无论是根据刑法还是《意见》的规定进行处理，都存在正当性及合法性不足的问题。究其原因，主要有以下几点。
(一)刑法设计的数罪并罚制度存在缺陷
刑法对经过减刑后在刑罚执行期间发现减刑前有漏罪如何并罚没有规定。然而，根据我国刑法第六十九条以及第七十条的规定，因漏罪或者新罪涉及到数罪并罚的主要分为两种情形：第一，判决宣告前一人犯数罪涉及到数罪并罚的情形。第二，判决宣告后、刑罚执行完毕之前发现漏罪或者又犯新罪所涉及数罪并罚的情形。就第一种情形而言，在司法实践中争议不大，且按照刑法第六十九条规定的数罪并罚原则能够妥善处理。就第二种情形而言，按照刑法第七十条和第七十一条确立的处断原则也能妥当处理。根据刑法第七十条规定，判决宣告后发现漏罪的，按照“先并后减”的原则进行处理。根据刑法第七十一条的规定，判决宣告后又犯新罪的，按照“先减后并”的原则进行处理。但根据刑法第六十九条、第七十条、第七十一条的规定，如果涉及到罪犯在执行过程中因为表现良好受到减刑后，该减刑的刑期是否应当算入原判刑期之中并不明确。
根据《意见》来看，显然是将减刑的刑期不算入已经执行的刑期之中，根据这一处断原则虽然能够统一司法实践的裁决，但并不能解决根本性问题，因而也未能平息理论中的争议。对此，理论中存在两种不同的主张：一是不承认减刑裁定的法律效力。[2]此种主张的法理依据是：由于该条规定的并罚方法是“把前后两个判决所判处的刑罚”并罚，无论是否经过减刑，均应将新发现的犯罪所判处的刑罚与法院已有判决的刑罚合并执行，而不能与法院的减刑裁定变更后的刑罚合并执行。显然《意见》是基于这个立场的。二是承认减刑裁定的法律效力。[3]此种主张的法理依据是：虽然法律规定“把前后两个判决所判处的刑罚”并罚，但在刑罚执行过程中，如果法院依照法定程序变更了原判决所确定的刑罚，应当承认减刑裁定与法院的判决具有同等效力，非经法定程序不得否认其效力，因此，对发现漏罪实施并罚时，应当将对漏罪所判处的刑罚与经减刑裁定变更后的刑罚合并执行。显然，无论从何种角度来看，同为法院作出的减刑裁定却因发现漏罪或者犯新罪的事由不同而导致适用差异，既缺乏正当合理的根据，也没有充分的法律依据支撑，妥当性必然遭受质疑。
(二)《意见》将发现漏罪或犯新罪作为撤销减刑的条件存在缺陷
数罪并罚制度的功能在于优化一人犯数罪时刑事责任与刑罚的确定和配置，依据已实施的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，体现犯罪行为危害程度与刑罚相适应，侧重于体现报应刑罚观。尽管在刑罚执行期间发现漏罪或又犯新罪，都证明犯罪人存在较大人身危险性，但我国刑法在数罪并罚的制度框架下设计了不同的并罚方法，用来确定因犯新罪或发现漏罪应承担的刑事责任。《意见》没有区分刑罚执行期间发现漏罪或犯新罪的差异性，将发现漏罪或新罪作为撤销减刑的条件，不可避免地会使该制度产生缺陷。
第一，违反了刑法的基本规定。我国刑法对减刑适用的条件与程序作了明确规定，除法定的适用条件外，没有对减刑附带其他可撤销的条件，因此，减刑一经法院依法作出，除非适用减刑错误并经法定程序，不得撤销。《意见》作为司法解释，将发现漏罪或新罪规定为撤销减刑裁定的条件，与刑法关于减刑的规定冲突。第二，违背了禁止同一事实双重处罚的原则。对发现漏罪或新罪如何处罚，我国刑法所规定的并罚方法已经体现了对罪犯的处罚，在刑法的规定之外，司法解释又以撤销减刑作为对罪犯的惩罚，无疑对罪犯创设了双重惩罚，与禁止同一事实双重处罚的原则不符，而且这种惩罚以剥夺犯罪人的人身自由为代价，侵犯了罪犯的基本人权，不利于鼓励犯罪人积极改造。第三，不区分漏罪的原因而作“一刀切”的处断方法本身也存在问题。从漏罪造成的原因来看，在司法实践中典型表现为两种情形，其一是到案的犯罪分子有意隐瞒所造成的，对于该种情形，由于犯罪分子主观认罪态度较差，抗拒改造的表现明显，据此撤销其减刑具有合理性。其二是到案的犯罪分子积极供述自己的犯罪事实，但侦查机关限于客观条件而未能及时追究的，此时对于犯罪分子而言，其主观上抗法意识较弱，人身危险性较小，却因此让其承担因为侦查机关的侦查不及时而造成的不利后果，则明显不合理。
三、具体建议
如前所论，死刑缓期执行减为无期徒刑或有期徒刑后发现漏罪或又犯新罪的处理涉及到多种特别制度，一是我国对罪犯在刑罚执行期间发现漏罪与犯新罪规定了不同的并罚方法。二是我国对死缓犯设计了特别的执行制度和特别的减刑制度。三是减刑制度本身具有一定的特殊性。三种制度交织在一起后，如何构建既相互协调又便于操作的运行机制，成为有效解决该问题的重要突破口。
(一)确认罪犯因漏罪、犯新罪数罪并罚时原减刑裁定的法律效力
由于减刑制度的缺陷特别是减刑不可撤销而导致的减刑预后性，[4]对于减刑是否可以撤销，争议颇多。一种观点认为减刑是对罪犯的奖励，只能授予不能撤销。[5]另一种观点认为，减刑原则上不可撤销，但是当减刑的适用依据错误时应当撤销。[6]最高人民法院的相关司法解释，如《意见》及司法实务部门采取了可撤销的态度。[7]如何最大限度地降低减刑制度的负面效果仍然需要在实践中探索。
笔者建议，在我国现有刑法制度框架下，对在刑罚执行期间发现漏罪或犯新罪并罚的，应当确认减刑裁定的法律效力，具体包括刑法第五十条的特别减刑与刑法第七十八条普通减刑的减刑裁定的法律效力。根据我国刑法第五十条的规定，被判处死刑缓期执行的罪犯，无论是发现漏罪还是在刑罚执行期间再犯新罪(二年执行期间故意犯罪的除外)，均不能撤销对罪犯的特别减刑。在罪犯由死刑缓期执行减为无期徒刑或有期徒刑后的再次减刑，适用刑法第七十八条所规定的普通减刑规定。根据刑法第七十八条规定的条件减刑后，只要法院的减刑依据符合法律规定，应当承认减刑裁定的法律效力。原因有三：第一，维护罪刑法定原则。根据罪刑法定原则，对某种行为如何定罪处罚，刑法已有明确规定的，必须依照刑法的相关规定处理，对于刑法尚未规定的行为，即便该类行为具有较大的社会危害性，也不能对此随意处理。既然我国刑法对特别减刑以及普通减刑均有实体和程序的规定，那么即便是出台新的司法解释也不能随意地作出与之相反的规定。因此，确认减刑裁定的法律效力实质上是维护罪刑法定原则的应有之义。第二，维护法院裁定的权威性。如前所述，为了维护司法的权威，一方面，对于司法机关经过法定程序作出的减刑裁定，不能随意予以撤销。另一方面，即便发现减刑裁定有错误的，也应按照法定程序予以处理，而不是由发现漏罪或者审理新罪的法院简单地宣布无效或者撤销。第三，实现罪刑相适用原则。刑法不仅作为善良人的大宪章，同时也作为犯罪人的大宪章，对破坏法益的行为发动刑罚权的同时也需要限定刑罚权的范围和强度，对于犯重罪和犯轻罪的处断应当有所区别，从而实现罪刑相适用原则。罪刑相适用原则并不是对犯罪行为的姑息与放纵，而是要通过视犯罪人个体差异区别对待来保证刑法适用的正义。如果将减刑的刑期不算入已经执行的刑期，可能会导致对发现漏罪的罪犯进行并罚的最终处断要重于对犯新罪的罪犯的处罚，显然背离了罪刑相适应原则的应有之义。所以，从维护“漏罪所反映的人身危险性比新罪所反映的人身危险性要小”的立法目的出发，也应确定原减刑的法律效力。
值得注意的是，笔者的上述建议并不包含减刑错误的情况，也即，确认原减刑法律效力的建议是建立在合法有效的减刑的前提之下，如果减刑裁定的根据是错误的，包括罪犯在刑罚执行期间裁定减刑前再犯新罪、弄虚作假伪造立功或重大立功表现等考核材料的，应当依照审判监督程序予以撤销罪犯的减刑。
(二)对刑法第七十条、第七十一条提供更加明确的语义解释
“从减刑的方法和效果来看，减刑可以分为刑种的变更和刑期的减少两种情况。”[8]特别是死缓在刑种上属于死刑，对其减刑必然经历刑种的变更，因而对于不同阶段的因减刑所导致的刑种变更与在同一刑种内的减刑相比，其适用条件也存在不同。如果按照《意见》的做法，不将减刑的刑期算入已经执行的刑期内，也就意味着需要恢复减刑前的刑种——死刑缓期执行，那么，对于新发现的漏罪或者新犯的罪，按照刑法第七十条和第七十一条确立的原则进行处理，最终的处断刑期可能又恢复到前罪死缓上来，显然，对于罪犯来说，并罚刑期存在明显的不合理。
为了更公正、合理地处理此类案件，为了保障司法适用的统一性，建议对刑法第七十条、第七十一条所规定的“前后两个判决”“前罪没有执行的刑罚”的含义作出明确解释，即如果前一个判决由法院经法定程序裁定减刑变更了刑种或刑期，在发现漏罪或者犯新罪进行数罪并罚时，前一个判决所确定的刑罚应当是经减刑裁定变更后的刑罚。因此，对判处死缓犯，如果在减刑后再发现漏罪或者犯新罪的，不能与法院的初始判决“死刑缓期二年执行”并罚，而是与经减刑后的刑罚并罚。做此限定是基于以下理由：第一，赋予死缓考验期独立价值。之所以对罪犯适用死刑缓期两年执行，一方面是罪犯的罪行尚未达到必须立即执行的程度；另一方面通过两年的考验期观察其是否具有改造的可能性。即便其后减刑后发现漏罪或者其重新实施了犯罪行为，也不能算入其在缓刑考验期内的行为。因此，进行数罪并罚的前罪应当是减刑裁定变更后的刑罚。第二，如此处理也能实现处罚的均衡。对犯罪分子而言，对其判处刑罚不仅需要考虑其行为的社会危害性，而且也需要考虑其人身危险性。根据处罚均衡性的要求，如果罪犯在缓刑考验期内，能够认真遵守监管秩序，又无故意犯罪的事实，那么就意味着罪犯的人身危险性在缓刑考验期内经受住了考验。对其减刑符合刑法的实质要求，即便其后发现漏罪或者重新犯罪，只需要对其尚未执行完毕的刑罚与新的刑罚进行并罚，如此也能实现处罚的均衡。
(三)确定再次减刑从严的原则
《意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已执行的刑期。”但同时规定，“在此后对因漏罪或犯新罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑罚酌予考虑。”笔者建议，在对罪犯因被发现漏罪或又犯新罪而依法进行数罪并罚后，对罪犯再次减刑时应当坚持从严立场，严格限定减刑的频次、幅度。第一，因发现漏罪或犯新罪被数罪并罚的从严立场，不能成为决定此后是否应减刑、减刑频次与减刑幅度的依据。根据我国刑法的规定，无论是特别减刑还是普通减刑，只有罪犯“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的”，才能进行减刑。第二，如果罪犯在刑罚执行期间经减刑裁定减刑后发现漏罪或又犯新罪，表明罪犯存在一定的人身危险性，应当坚持从严原则慎用减刑，而不是予以酌情从宽考虑。
【注释】
*西南政法大学法学院教授、博士生导师，中国犯罪学学会副会长；
**西南政法大学法学院讲师、法学博士。
[1]本文系“2017年重庆市社会科学规划项目(编号：2017QNFX40)”以及“西南政法大学2018年校级课题资助项目”的阶段性研究成果。
[2]参见黄京平：《数罪并罚与相关刑罚制度》，载中国人民大学法学院刑法专业组编写：《刑事法专论(上)》，中国方正出版社1998年版，第435-436页。
[3]参见于志刚、袁登明：《减刑适用中的数罪并罚问题》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年第1期。
[4]参见尚爱国：《我国普通减刑制度存在的弊端及其改革》，载《人民检察》2011年第16期。
[5]参见陈敏著：《减刑制度比较研究》，中国方正出版社2001年版，第125页。
[6]参见郭竹梅：《减刑不可撤销的例外与数罪并罚分析》，载《人民检察》2009年第5期。
[7]参见杨傲多：《广元中院首审撤销减刑案》，载《法制日报》2012年7月31日第5版。
[8]张明楷著：《刑法学(上)》，法律出版社2015年版，第621页。
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