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【201906049】提供VPN“翻墙”服务的行为如何定性
文/梅礼匀
【作者单位】上海市宝山区人民检察院
案情简介
戴某原在某证券公司从事软件开发工作，具备一定的电脑网络知识。自2016年4月起，戴某为牟取非法利益，创建域名为www.zmfanqiang.com(对应IP地址47.89.19.171)的网站，并在该网站上出售VPN(虚拟专用网络)账户，社会公众均可购买并使用该账户。同时，其租用境外服务商的多台服务器，向所出售的VPN账户提供可以访问国内IP不能访问的境外网站服务(俗称“翻墙”)。截至案发，戴某共计向数百人次提供VPN“翻墙”服务。案件审理过程中，戴某退还违法所得1万元。
分歧意见
该案中，关于戴某提供VPN“翻墙”服务的行为如何定性存在争议。第一种意见认为，戴某仅是违反了《中华人民共和国电信条例》(以下简称《电信条例》)《互联网信息服务管理办法》(以下简称《管理办法》)等行政法规，单纯就该行为而言，属于一般的行政违法，不具有刑事可罚性。第二种意见认为，戴某在未取得《增值电信业务经营许可证》的情况下，在网络上有偿提供VPN代理服务，其行为已违反《电信条例》《管理办法》等相关国家规定，严重扰乱了电信业务市场的正常秩序，社会危害性大，应以非法经营罪追究其刑事责任。第三种意见认为，戴某出售VPN账号，并提供能使他人访问国内IP不能访问的境外网站的“翻墙”服务，其行为应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪来认定。
评析
笔者同意第三种意见，该案中，戴某提供VPN“翻墙”服务的行为可以理解为提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为。理由如下：
一、提供VPN“翻墙”服务的行为不宜定性为非法经营
VPN是指依靠ISP(Internet服务提供商)和其他NSP(网络服务提供商)，在公用网络中利用隧道、加密等技术，构建一个专门的虚拟网络。网络语境下的所谓“翻墙”，是指通过一定的技术手段突破我国对国外网络信息的管控，实现对被限制网络内容的访问。实践中，利用VPN技术与境外服务器对接，帮助用户“翻墙”浏览在境内受限的境外网络内容现象比较普遍。
《电信条例》明确规定，国家对电信业务经营实行许可制度，设定了《基础电信业务经营许可证》和《增值电信业务许可证》。《管理办法》第四条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。基于上述规定，有观点认为，提供VPN“翻墙”服务实质就是提供一种跨境网络接入服务，这种互联网接入服务属于国家明令须取得许可才能经营的增值电信业务。因此，未取得许可提供该服务，属于非法经营行为。
笔者认为，这一观点有待商榷。因为纳入增值电信业务范畴的，必须是国家相关法律、法规允许开展的业务，但通过VPN技术手段突破相关部门设置的技术限制，向社会不特定公众提供境外网站访问渠道这种“翻墙”服务，并不属于国家允许经营的增值电信业务。工业和信息化部《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》明确规定，未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线(含虚拟专用网络VPN)等其他信道开展跨境经营活动。因此，该类互联网接入服务不属于国家许可的增值电信业务。
非法经营罪的“非法”，是指国家有该项许可而未取得，如国家对烟草、酒类等商品实行专营，未取得许可而经营此类商品属于非法经营。如果国家根本无此项许可，当然不能以非法经营罪来定性。例如，我国严禁毒品交易，不会颁发给任何机构毒品经营许可证，那么贩卖毒品的行为当然也不会以非法经营罪来论处。同理，在我国没有任何机构获得向不特定社会公众提供VPN“翻墙”服务的许可，既然不存在“合法”的渠道，当然也不宜以非法经营认定相关行为。
二、“翻墙”软件实质是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的工具
首先，刑法修正案及相关司法解释已经明确界定了此类犯罪行为。随着信息化时代的到来，各类计算机犯罪也接踵而至，其犯罪手法之高、专业化程度之强给刑法的规制带来了严峻挑战。为有力回应和直面这一挑战，刑法修正案(七)增设了非法获取计算机信息系统数据罪和提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。上述条款将刑法的保护触角延伸到所有公共计算机信息系统和互联网络系统，同时增加“获取”“控制”两种行为，从而进一步完善了危害计算机信息系统犯罪类型的规制。根据刑法二百八十五条第三款之规定，提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的客观方面表现为两种情况：一是提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。二是明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具。2011年8月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，为提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具案件办理提供了可操作的标准。《解释》第二条对于第一种类型的犯罪对象进行了明确的界定，一是具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的。二是具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的。三是其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。
其次，戴某提供的VPN“翻墙”服务在客观上确实绕过了计算机信息系统或者相关设备的防护措施。该案中，戴某为获利，在私设的网站上出售VPN“翻墙”软件账号，向境内不特定用户提供访问国内IP不能访问的境外网站服务。其“翻墙”原理是：通过戴某所提供的账号密码，在前端计算机和境外VPN代理服务器之间建立虚拟专用通道，将前端计算机访问某个受限网站的请求通过通道发送给境外VPN代理服务器，由VPN代理服务器接收目标网站的响应后，将获取到的信息原样转发给前端计算机。这样，前端计算机就绕开监管，建立了一个VPN通道访问境外的受限网站。这种绕过计算机信息系统或者相关设备防护措施的行为，符合提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的客观特征。
再次，戴某明知自己行为的性质而依然实施。戴某在明知提供VPN账号违反国家互联网管理规定、能够实现前述“翻墙”功能、且来购买账号的人也是为了使用上述功能的情况下，为了谋取私利，特意建立网站销售VPN账号，在一年多的时间内不间断地有偿提供VPN“翻墙”服务，造成数百人次成功避开或者突破国家设置的计算机信息系统安全保护措施，非法获取境内不能访问的外国网站相关信息。这种行为危害了我国互联网管理秩序和信息安全，符合提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的主观特征。
三、戴某非法提供“翻墙”服务行为具有刑事处罚的必要性
网络“翻墙”行为用技术手段绕过国家对互联网的管控，对我国网络空间的净化、青少年的健康成长和社会的和谐发展都具有较大的破坏作用。虽然相关行政法规中也有相应的行政处罚措施，但考虑该行为的现实社会危害性较大，为更有力地打击类似行为，有效遏制其蔓延势头，由刑法予以调整更为妥当。
该案中，戴某共计向数百人次非法提供VPN服务，达到《解释》第三条规定的提供除能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次的五倍以上，属于“情节特别严重”的情形，故戴某的行为不仅具有刑事处罚的必要性，而且已经达到情节特别严重的程度。
[编辑：杨赞]
【注释】
*作者单位：上海市宝山区人民检察院。
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