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【201905060】正当防卫的分层认定思路
文/李山河
作者单位： 北京师范大学刑事法律科学院
摘要：
针对刑法理论与司法实践对于正当防卫认定的实际，应提倡正当防卫的一种分层认定的思路与方法，即立足于犯罪构成四要件理论对正当防卫的理解，借鉴犯罪成立三阶层体系的方法与逻辑，对具有防卫因素的行为分为案件事实定型性认定、行为性质整体性认定、行为人责任全面性认定三个层面进行认定，并改变单一的认定方法为多维度的认定方法。对于可责性较低的防卫过当作去罪化处理，并对一般防卫过当的行为作尽可能的责任减免。
司法实践中，对一些特殊的正当防卫案件罪与非罪聚讼纷纭，莫衷一是，从中也反映出刑法犯罪构成理论应对正当防卫实践不足的问题。就犯罪构成四要件理论的立场而言，正当防卫是置于犯罪构成理论体系之外进行研究的，其隐含的逻辑是：正当防卫不成立犯罪，不符合犯罪构成，因此，在运用犯罪构成认定行为时自然就解决了正当防卫认定的问题。如有的观点认为，正当防卫、紧急避险等行为是形式上符合犯罪构成，实质上没有社会危害性的行为。[1]应当说，就犯罪构成四要件理论的建构逻辑而言，其体系之内理应包含对正当防卫的认定，但其平面性认定的特点又使其难以深入全面合理评价防卫行为。正因如此，尽管立法上对于正当防卫的设定日益完善，但司法实践中对于正当防卫的认定却仍存在和不断出现许多问题。为了解决正当防卫认定存在的问题，笔者认为，可以在传统犯罪构成四要件理论对正当防卫认识的基础上，借鉴德国犯罪成立三阶层理论的认定思路，对正当防卫进行一种分层性的认定，即将正当防卫案件分为案件事实定型性认定、行为性质整体性认定、行为人责任全面性认定三个层面进行认定。
一、正当防卫分层认定的涵义
正当防卫分层认定借鉴了德国犯罪成立三阶层理论体系对于防卫行为认定的思路，因此有必要清楚犯罪成立三阶层体系对正当防卫的阶层性认定，并在此基础上确定正当防卫分层认定的内涵与意义。
(一)正当防卫分层认定的理论借鉴
就犯罪成立三阶层体系而言，正当防卫是置于第二阶层的违法性来认定和讨论的，表面上看，正当防卫仅处于第二阶层的违法性部分，与第一阶层的构成要件符合性和第三阶层的有责性认定无关。但实际上，正当防卫的认定贯穿了整个犯罪成立体系。
首先，正当防卫贯穿了第一阶层的构成要件符合性认定。就三阶层犯罪成立理论而言，正当防卫行为是被认为具备了第一阶层的构成要件符合性。也就是说，防卫的行为与事实是符合构成要件的定型的。正因如此，正当防卫才能经过第一阶层的审视查验从而进入第二阶层。其次，正当防卫贯穿第二阶层的违法性认定。第二阶层的违法性是指行为为法所不允许的性质，即行为违反整体法秩序，而不是仅仅违反刑法等某一具体的法。正如有学者所指出的，“违法判断宜从全法律秩序之观点予以判断，不限于刑法之领域”，[2]从整体法秩序去判断行为的正当与否，是正当行为第二阶层认定的重要特点。最后，正当防卫认定也贯穿了有责性阶段。表面看，由于正当防卫认定处在违法性阶段，正当防卫有无的认定在第二阶段就已终结。犯罪构成四要件理论认为，防卫过当行为即使具有防卫性质也仅仅是刑罚轻重的问题，而不涉及行为的定性问题。就犯罪成立三阶层体系而言，即使防卫过当，也不是认定不成立正当防卫而仅仅减轻处罚就行了。犯罪成立三阶层体系需要对防卫行为的可谴责性进行判断，如果没有可谴责性，即使过当的防卫行为仍不成立犯罪；具有可谴责性但可谴责性程度很低的，仍然可以减免责任。如德国刑法典第33条“防卫过当”规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”[3]由于特殊情绪与心理作用的防卫过当不负刑事责任，意味着此种情况下的防卫过当不成立犯罪。
(二)正当防卫分层认定的内涵
立足犯罪构成四要件理论，借鉴犯罪成立三阶层理论体系，正当防卫分层认定的基本含义是：对具有防卫因素的案件进行多层面的立体认定，即分三个层次进行是否成立正当防卫的认定：第一层次是案件事实的定型性认定，第二层次是行为性质的整体性认定，第三层次是行为人责任的全面性认定。
第一层次案件事实的定型性认定主要是全面审查和检视具有防卫性质案件的事实及其构成定型。首先，不遗漏案件事实和细节。比如，案件涉及的所有行为人及其关系、实施的具体行为及其样态、行为的现场与环境、行为的情节和细节、行为的结果及影响等。其中特别要对不法侵害事实的存在与否要进行认真和充分地考虑。由于证据和程序的特殊性，不法侵害事实的认定存在难点，但这不能成为不对不法侵害事实进行充分考虑的理由。司法实践中发生的一些引起社会广泛关注的案件，即使一般的社会判断都认为存在明显的不法侵害，但司法机关却没有认定不法侵害的存在，从而导致对于行为性质判断的基本性错误。其次，不能为相关事实表面上符合犯罪构成所迷惑。尽管防卫行为具有了犯罪构成的外观与构成要件的定型，但也不意味着就成立犯罪，行为性质的认定分析不能到此为止，而应当继续进行下去。
第二层次行为性质的整体性认定是将案件中不法侵害者的行为以及防卫人的行为进行比对考察，将防卫人的行为置于法之整体中去认识、认定，即不仅在刑法分则具体条文中进行认定，还应将行为置于包括正当行为条款在内的全体刑法规范以及刑法之外的其他法律中去认定，要进行社会相当性、法益衡量等考察，要进行情、理、法的全面考量，从而最终确定“防卫”行为是否能够为法律整体评价所正当化。
第三阶层行为人责任全面性认定是由行为转换到行为人角度，在充分顾及具体案发时现场环境对于防卫人心态的影响以及对其所采取的行为的影响，充分考虑人性的特点，从而判断应否对防卫人进行谴责以及充分考虑可否减免对其的谴责。
(三)正当防卫分层认定的方法
对正当防卫进行分层性认定，意味着对正当防卫的认定不再像以往那样一次性、平面性、单一方法地简单认定，而是多层次立体式多方法去认定。
首先，正当防卫认定贯穿三个层次的事实表明，对正当防卫进行认定应是多次立体型的，而不能一次性平面式认定。其次，分层认定意味着综合运用多种方法对正当防卫进行认定。一般认为，三阶层构成要件符合性进行的是事实的、抽象的、类型性认定，第二阶层违法性进行的是价值的、客观的、具体的、个别的认定，而第三阶层进行的是主观的、具体的、个别性的认定。[4]这就意味着，对于正当防卫的认定应当综合采用事实与价值、抽象与具体、定型与个别、客观与主观、外在与内在、形式与实质等多种判断方法。最后，分层认定意味着应该多面向逐级深化对正当防卫的认定。分层性认定应把正当防卫的认定从案件事实的认定拓展到行为人的责任认定阶段，使得即使认定防卫过当，仍有可能在定性上因为可谴责性过低而不认为构成犯罪，仍然可以放在犯罪成立体系之内考虑防卫行为，并且可以在犯罪成立体系之外的量刑阶段再行考虑刑事责任，从而也使得行为人在防卫过当的情况下仍可以阻断犯罪成立或者可以获得较大幅度责任减免。
二、正当防卫分层认定的要点
正当防卫分层认定思路的要点是：正视正当防卫符合犯罪构成的表象和相关要素，整体性、综合性认定防卫行为的合法正当，充分考虑正当防卫阻却和减免责任的事由。
(一)认清防卫行为符合犯罪构成表象的特点
正当防卫行为具有构成要件符合性意味着其具有构成要件的定型性，表面上具有和相关犯罪行为同样的外在样态，比如，防卫行为多是一种杀伤行为，防卫人具有攻击行为，案件多有人的死、伤，行为与结果之间也存在因果关系。就构成要件的主观方面而言，防卫行为人具有杀、伤不法侵害人的故意定型。这就使得人们容易为正当防卫构成要件符合性的外在形象所迷惑，因此，应当认清正当防卫行为外观具备构成定性的表象，正视正当防卫具备构成要件符合性的事实。具体而言，在正当防卫的认定中，不能唯结果论，一看到出现死伤的情况，就否定行为具有防卫性，或者否认防卫行为的正当性。也不能唯行为论，认为谁实施了明显的杀伤行为，并造成死伤的结果，就构成杀人或者伤害犯罪，就不可能成立正当防卫。案件一出现死伤结果，就从内心里排斥正当防卫的成立。
(二)不法侵害的违法性与正当防卫的正当性之结合认定
对正当防卫第二层次的认定，意味着一方面应重视不法侵害的认定，另一方面应承认正当防卫的“正当性”。正是不法侵害的存在才使防卫行为具有了正当性，而不能因为出现不法侵害人死伤的结果就否认防卫行为的正当性。
刑法作为其他法律的保障法、二次法的性质决定了它是不法法(犯罪法)与处罚法。刑法规范也基本上属于禁止规范与强制规范。但刑法中的正当防卫制度不仅不是不法行为，反而恰恰是合法行为，而且还属于正当行为。正如有学者认为，正当防卫不被称作合法防卫或是法定防卫，而是称作正当防卫，其核心应该落脚在正当性而不是合法性上。正当性强调其是由自然法，或者说由某种非常抽象的公平正义来代表的，而不仅仅是在实在法或人定法的层面来评判。[5]正当防卫规范不是禁止规范与强制规范，而是授权规范与任意规范，是一种权利规范。正当防卫是“以正对不正”，是一种正当、正义之举，正当防卫行为使不法侵害行为当场得到制止，避免了人们遭受不法行为的侵害。为了制止不法侵害而对不法侵害人所实施的打击，使得正义在现场得到了实现，也在社会上张扬了正义。
具体到司法实践中，正当防卫行为性质的整体性认定的具体要求是：第一，承认不法侵害的存在，这是制止不法侵害的防卫行为之防卫性认定的前提与基础。不仅杀、伤行为是不法侵害，限制和剥夺他人自由的行为也是不法侵害；殴打暴行是不法侵害，侵犯他人安宁的行为也是不法侵害。否则，就会漠视不法侵害行为的存在。第二，认定正当防卫的“正当性”，清楚认识到正当防卫的权利性质，认识到防卫人是在行使法律所赋予自己的防卫权利，牢记对于正当防卫这一深刻而又常识性的认识“：正当防卫不是‘以暴制暴’，而是‘以正对不正’”。[6]不能一见到死伤，就认为行为人构成了故意杀人罪或者故意伤害罪；一见到有争斗的双方，动辄就认定双方聚众斗殴、寻衅滋事；死伤一方一施压，就以损害防卫一方权益而认定其成立犯罪作为解决问题的方法。这样只会使正当受到扭曲，正义受到伤害。
(三)充分考虑防卫行为的阻却和减免责任
第三层次对行为人责任的全面性认定意味着，应当延伸正当防卫行为主观和主体层面的考察，对于防卫过当的行为，仍然能够从可谴责性方面予以出罪或者予以减免刑事责任，而不是仅仅在量刑阶段对责任轻重予以考虑和体现。
首先，明确对于一些轻微防卫过当的行为，在不能认定为符合防卫限度的情况下，可以对防卫人主观方面的情况以及人身危险性方面的情况予以考察，从而可以考虑适用刑法第十三条但书的规定，以“情节显著轻微，危害不大”的情由，不以犯罪处理。不能固囿于防卫之过当而以犯罪定性并让防卫人承担刑事责任。其次，应充分考虑到防卫时的实际情况，对防卫过当行为人的刑事责任予以较大幅度的减免。防卫人是一个具体的活生生的人，应充分考虑在危险境况中防卫人具体的感受、情绪、情感、认知等方面的特殊性以及局限性，从而对防卫人予以最大程度的体谅与宽宥。最后，应站在事前的立场而不是事后的立场对防卫行为进行考察，应设身处地站在行为人行为时的立场认识体察其认知感受，以及其制止不法侵害的行为情状与性质，而不能站在事后角度对防卫行为进行考察，对防卫人提出类似于全知全能人的标准要求。
三、正当防卫分层认定的实践价值
正当防卫分层认定不仅具有理论意义，更具有实践价值。首先，正当防卫的分层认定能够使司法实践真正将正当防卫的构成要件符合性与犯罪成立两者区分开来，并对正当防卫进行充分的认定。分层认定肯定正当防卫具有构成要件符合性，也即防卫行为在第一层次的认定是成立的，如赵宇案中，有学者认为，就第一阶层的构成要件的判断而言，“公安机关对赵宇的行为认定为过失致人重伤是正确的”。[7]承认第一层次认定的成立，恰恰是提醒司法机关不能将这一层次的成立和犯罪成立划等号，不能认定到这一个层次就停止，否则就会作出误判。赵宇案中，公安机关认定过失致人重伤罪成立而否定正当防卫，就是混淆了构成要件符合性和犯罪成立的关系，止步于第一层次而不再进行后续层次的认定。其次，正当防卫的认定能够使司法机关善于、勇于、敢于认定正当防卫的成立。正当防卫分层认定的第二个层次强调重视不法侵害的认定，强调从整体法的立场认定正当防卫，强调认定理念的转换，强调正当防卫认定情、理、法的统一，为司法机关准确认定正当防卫奠定了坚实的前提，使其能够全面考量正当防卫认定的法律效果与社会效果的统一，充分考虑刑事政策的要求，全面考量整体法的精神和要求，从而使司法机关能够也敢于认定正当防卫的成立。最后，正当防卫的认定能够使司法机关充分、全面考量防卫人的个人情况以及行为时的具体情况和细节，从而能够最大程度地使超过必要限度的防卫过当行为得到妥当地、合理地和最大程度地宽免，从而体现法律鼓励见义勇为行为的精神。总之，正当防卫分层认定的思路能够为正当防卫认定的司法实践提供科学的理念、精神、理论和方法，因而正当防卫分层认定的思路具有重要的司法实践价值。
正当防卫分层认定思路所要强调的是，将正当防卫分三个层次进行多方法、立体型、一体性地认定，改变理论与实践中实质上仅仅将正当防卫进行“违法性”甚或是“构成要件符合性”之单一层面、单一方法进行认定的现实，从而使正当防卫的理论与司法能够迈出脱离困境，踏出平实而又坚实、必然而又是决定性的一步。这一思路可以避免目前正当防卫认定中的平面化、简单化、形式化的认定方法，尽可能丰富正当防卫认定的层次与方法，以求不断地逼近正当行为的实质性精神，不断回归正当防卫认定的本然与常识，不断促进正当防卫理论与司法实践的发展。正当防卫行为的科学认定需要多种条件与因素，不仅需要理论的提升，还需要理念的转换、制度机制的构建、系统措施的配套、司法实践的切实改进与司法机关的担当精神等。在正当防卫的认定上，司法实践也在发生着深刻变化。例如，于海明反杀案中检察机关对于正当防卫的认定，体现了一种担当精神。可以预料的是，尽管以后还会不断出现各色各样涉及防卫因素的疑难案件，不同司法阶段的处理还会不断引起争议，但正当防卫认定的改进与完善已经是不可逆的法治大势。
[编辑：刘传稿]
【注释】
*作者单位：北京师范大学刑事法律科学院。
[1]参见高铭暄、马克昌主编《：刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第138页；马克昌主编《：犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第709页。
[2]蔡墩铭著：《刑法总论》，台湾立民书局1995年版，第132页。
[3]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2002年版，第13页。
[4]参见大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第87页。
[5]参见卢建平：《刑事政策视野中的正当防卫》，载《中国检察官》2018年第9期(下)。
[6]徐日丹：《正确理解和适用正当防卫的法律规定——最高检副检察长孙谦就第十二批指导性案例答记者问》，载《检察日报》2018年12月20日第1版。
[7]陈兴良：《赵宇正当防卫案的法理评析》，载《检察日报》2019年3月2日第3版。
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