【201904045】保健食品冒充药品行为之性质
文/郭泽强,谢昊轩
【作者单位】中南财经政法大学法治发展与司法改革中心{教授},湖北省卫生法学会{副会长},中南财经政法大学刑事司法学院
【摘要】
保障食品药品安全是实现中国健康产业可持续发展的重要保障。当前,由于保健食品与药品的定位、行为的违法性判断、主要法益认识、刑事责任设置存在一定争议,保健食品冒充药品的行为可能成立“生产、销售假药罪”。将保健食品冒充药品的行为归为假药犯罪,存在损害刑法保障机能、造成法益保护目的与刑罚设置错位的风险。为了减少风险,可以考虑细化保健食品与药品的定位要素、结合形式与实质进行违法性判断、明确主要法益以及统一刑罚幅度。
国民健康理念之勃兴与经济社会发展相辅相成。中共中央、国务院《“健康中国2030”规划纲要》指出,健康是促进人的全面发展的必然要求,是经济社会发展的基础条件。实现国民健康长寿,是国家富强、民族振兴的重要标志,也是全国各族人民的共同愿望。保障食品药品安全是实现中国健康产业可持续发展的重要保障。而完善保健食品市场的监管是保障食品安全的关键环节。目前,我国保健品产业发展机遇与挑战并存。截至2017年底,全国共检查食品、保健食品生产经营单位87万家,查处违法案件1.2万余件,涉案金额3.6亿元。[2]面对严重的保健食品违法犯罪行为,现有法律规范亟待完善。
一、保健食品冒充药品成立假药犯罪之疑问
关于保健食品的定义,GB16740-2014《食品安全国家标准保健品》第2.1条规定,保健食品是食品的一个种类,具有一般食品的共性,能调节人体的机能,适用于特定人群食用,但不以治疗疾病为目的。由此可见,保健食品本质上属于食品范畴,与药品相区别。同时,由于保健食品具备一定的功能性,其与普通食品也存在差异。质言之,保健食品是介于普通食品与药品之间的特殊食品。针对保健食品的特殊性,相关法律法规对其也作了专门性规定。例如,食品安全法涉及保健食品的规定共有13条,涵盖保健食品的生产经营审批、功能宣称、原料等诸多内容。[3]既然法律法规对保健食品进行了独立性规定,按照逻辑,对相关行为的规制亦应在保健食品的名义下实现。但是,由于立法与司法的原因,以药品名义生产、销售保健食品的行为却存在成立生产、销售假药罪的可能。
首先,从立法规定来看,刑法第一百四十一条第二款与药品管理法第四十八条的规定,为“保健食品冒充药品”之行为成立假药犯罪提供了法律依据。刑法第一百四十一条第二款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”该规定通过一种准用性规范确定“假药”的认定依据是药品管理法。而药品管理法规定的“属于假药”和“按假药论处”两种情形中,保健食品因“以非药品冒充药品”的规定被纳入假药范畴。根据该规定,行为人将保健食品以药品名义生产、销售的,此保健食品就可以被认定为药品并可能构成假药犯罪,且不考虑该保健食品是否实际对人体健康存在损害。根据药品管理法与刑法的规定,以药品名义生产、销售保健食品的行为,几无可能成立生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪。
其次,从司法实践来看,将“保健食品冒充药品”之行为认定为犯罪,存在犯罪对象认定行政化、模糊化的危险。一方面,目前关于“假药”的认定采用行政法规定的标准,导致部分司法机关在判断生产、销售保健食品行为是否构成假药犯罪时,容易简单依赖行政机关给出的认定结果。另一方面,由于中国药食同源的理念与传统,保健食品是“食”是“药”一直存在争议。同时,由于近年来卫生行政部门不断增加新食品原料种类,扩大了功效性原料使用范围,且法律法规对于普通食品剂型、是否允许宣称功效没有明确规定,造成保健食品与中成药的界限模糊。[4]缺乏保健食品与药品的明确界分,易导致行政机关和司法机关关于药品与保健食品的认定具有任意性,最终造成食品类犯罪与药品类犯罪处断的模糊性。
综上所述,“保健食品冒充药品”之行为成立生产、销售假药罪主要存在以下疑问:保健食品与药品应如何定位?保健食品冒充药品成立假药犯罪是否损害刑法的保障机能?保健食品冒充药品成立假药犯罪是否造成法益保护目的与刑罚设置的错位?
二、保健食品冒充药品成立假药犯罪之反思
(一)保健食品与药品的定位
保健食品生产、销售行为与假药犯罪的界限首先在于保健食品与药品的定位差别。保健食品是具有特定适用人群,能够调节人体机能,不以治疗为目的,且不对人体产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。同时,食品安全法规定国家应当制定发布《保健食品原料目录》。因此,保健食品应当以《保健食品原料目录》中所列物质为原料进行生产。若使用目录外原料生产保健食品的,根据原国家食品药品监督管理总局(现国家市场监督管理总局)《保健食品注册与备案管理办法》规定,应当申请保健食品注册。而根据药品管理法规定,药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或功能主治、用法、用量的物质。可见,保健食品与药品的区别主要在于功能、原料两个方面。而问题在于,上述两方面似乎不能为二者的判断提供精准标准。
1.功能。保健食品具有特定的保健功能,并且受此限制,保健食品不得对外宣称药品的治疗功能。治疗是一个医疗概念,依据原国家卫生计生委(现国家卫生健康委员会)《医疗机构管理条例实施细则》的规定,诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。可见,保健与治疗尽管都是致力于人们的健康,但保健是排斥治疗功能的。[5]预防保健的主体责任、第一责任人是自己。临床医疗的主体责任人是医生与护士。两者层次清楚,职责分明,不容混淆。
保健食品的保健功能与药品的治疗功能在总体性概念上能够作出清晰界分。但是,涉及具体功能判断时,不具有专业知识的人多数难以准确分辨“保健”与“治疗”。可见,保健食品虽然有相对清晰的功能规定,但是消费者对其具体功能的认知却较为模糊甚至混乱。[6]
从规范层面讲,明确药品治疗功能涵盖的内容是以功能区分保健食品与药品的关键。例如,如果认为“预防”“治疗”“诊断”三者之间是一种并列关系,保健食品与药品就会产生功能混同。保健功能即“保持健康”之功能,保健功能作用的对象是健康的人体而非患病的人体。消费者服用保健食品以维持身体生理机能的正常运转,本身就具有一定的疾病预防功能。在疾病预防的意义上,药品与保健食品并无本质区别。
2.原料。对保健食品原料的管理,是保健食品管理的核心内容。原料也是区分保健食品与药品的关键。保健食品生产所用的原材料主要是《保健食品原料目录》中列举的物质。因此,通过比照《保健食品原料目录》与相关产品的原料说明,就可以判断该产品的属性。例如,原国家食品药品监督管理总局、国家卫生计生委、国家中医药管理局《保健食品原料目录(一)》中并未规定生物原料,故以生物原料生产的生物制剂应被排除在保健食品之外。但是,上述方法并不能彻底从原料上对保健食品与药品进行界分。原因在于,部分药品原料与保健食品原料存在重合。例如,在国家卫生健康委员会《可用于保健食品的物品名单》中人参、天麻、杜仲等中药材作为保健食品的原料被加以认可。同时,《可用于保健食品的物品名单》仅对相关原料进行了名称列举,并没有详细规定用法、用量。因此,对于以《可用于保健食品的物品名单》中的中药材为原料的药品与保健食品,仅从产品使用的原料上并不容易分辨。
(二)行为违法性的价值思考
在以构成要件理论为基础的阶层犯罪论语境中,犯罪概念由构成要件、违法和罪责要素组成。其中,随着构成要件观点的变化,构成要件只完成对犯罪行为的外部界限进行描述的任务,而实质犯罪特征仅剩下违法性与罪责。犯罪自此被定义为违法且有责的行为类型。关于行为不法的判断存在形式的违法性与实质的违法性之分野。形式的违法性是指违法的本质在于行为客观上违反了法规范所确定的作为义务或不作为义务。而实质的违法性则认为违法性不是仅存在于行为与规范的关系之中,也具有内容上的意义。它是对相关法规范所保护的法益产生不利影响的行为。[7]
形式违法性注重行为与法规范之间的互动。人口的增长、代议政治的建立、法人的出现等因素使团体在人类社会发展中的作用日益凸显。团体在社会生产、生活中地位的确立与提升使得公共秩序、团体利益成为法律优先考虑保护的对象。在刑法中,关于行政犯的条文不断增长生动地反映了这一现象。将团体利益或公共秩序作为刑法保护的客体是对社会发展趋势的回应。通过对侵害公共利益的行为施加最为严厉的刑罚处罚,能够有效打击犯罪,实现刑法的保护功能。但从罪刑法定原则和刑法的保障功能角度考虑,对行政犯采取形式违法性判断的合理性有待商榷。
首先,行政犯的形式违法性判断所依据的“规范”具有不确定性。将行为与“规范”进行对照是形式违法性判断的主要方式。其中,“规范”是仅指刑法规范还是包括其他法律规范,并无一致答案。在早期大陆刑法理论中,“规范”涵涉的内容更加广泛。如在韦尔策尔的行为无价值概念中,行为无价值具有浓厚的道德色彩,它指的是独立于法益侵害之外、行为所具有的违反社会伦理道德的属性。[8]可见,在韦尔策尔这里,“规范”被扩展到伦理道德规范的范畴。“规范”外延的不确定性导致进行违法判断时缺少明确参照。虽然在阶层犯罪论体系中,违法的成立仅是犯罪成立的一个环节,但由于形式违法性判断的“规范”概念模糊,可能导致行为违法概率增加,产生犯罪圈不合理扩大的危险。
其次,经济刑法的行政化导致形式违法性判断缺乏正义价值。若将“规范”限定为刑法规范,在经济刑法行政化的情形下,形式违法性判断依然存在问题。经济刑法的行政化是指在刑法中,一些经济领域犯罪的构成要件要素吸收了行政法的内容,或者直接援引了行政法对相关行为的规定。例如,生产、销售假药罪中关于“假药”的规定直接援引了药品管理法的“假药”情形。该做法虽然有利于维护法律体系的统一性,但忽视了不同部门法之间价值与手段的差异。刑法的价值在于打击犯罪、保障人权,采取的手段是刑罚。而行政法的价值在于维护公共秩序、实现令行禁止,并采取行政许可、强制、处罚等手段。可见,为了维护药品市场的正常秩序,行政法对“假药”在较大范围上进行认定存在一定合理性。但是,刑法以包括自由刑、生命刑在内的刑罚打击假药犯罪。这种手段的严厉性无疑需要刑法在更小范围内认定“假药”,以显示其人文价值。此外,在经济生活领域,犯罪是严重违反相关经济行政法规、破坏市场经营与监管秩序的行为。这些行为最先违反的是行政法规范,只是由于其对法益更为严重的侵害,才进入刑法评价视野。但通过形式违法性判断,难以对行为危害性的严重程度进行评判,致使经济违法难以升格为经济犯罪。因此,对生产、销售假药罪中的“假药”以及生产、销售保健食品构成生产、销售假药罪进行形式的违法性判断具有不合理性。
实质的违法性判断以法益侵害的结果作为行为违法的重要指标。在实质的违法性判断中,法益是一个重要概念。法益即法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[9]对行为的违法性进行判断时,引入法益概念可以克服形式违法性判断具有的缺陷。形式的违法性判断由于“规范”范围的不确定导致行为入罪容易而出罪困难。实质违法性判断则在形式违法性判断的基础上对行为违法性的思考更进了一步,给违法的成立增加了结果条件。因此,当行为虽然违反了相关规范设定的义务却未造成实际的损害结果或不具有产生结果损害的危险时,实质的违法性判断将排除行为的违法性。可见,实质违法性判断给相关行为的出罪化处理打通了一条道路,有利于保障国民人权与自由。
但是,实质的违法性判断也存在不足。在实质的违法性判断中,违法性表现为行为对法益的侵害。在此,违法性的本质在于行为的结果无价值性。一元的结果无价值往往注重对行为结果的判断,而忽视行为对规范的违反。这样以单一结果进行违法性评价,很容易随意地出入人罪。二元的结果无价值将刑法规范理解为评价规范,认为没有引起法益侵害或结果的行为不是刑法所要禁止的行为。[10]二元的结果无价值虽然依旧将法益作为违法性判断的重点,但同时也需要行为的规范违反。这样就依然面临如何解释和划定“规范”范围的问题。
(三)食品、药品犯罪侵犯的法益检视
生产、销售保健食品的行为分别可能成立“生产、销售假药罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”。以上两个罪名被规定在刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中。通说认为,两罪的客体均为复杂客体。生产、销售假药罪既侵犯了国家的药品管理秩序,又侵害了消费者的生命健康安全。生产、销售有毒、有害食品罪的客体是国家食品监督管理秩序和不特定多数人的生命健康安全。[11]可见,两罪都侵犯了表现为国家秩序的集体法益与国民生命健康的个人法益。
但是,关于两种法益中何者才是刑法保护的主要法益,多数学者认为国家的药品管理秩序与国家食品监督管理秩序是以上两罪的主要客体。[12]根据通说的观点,若以秩序为基础的集体法益作为食品、药品犯罪的主要指向,则犯罪行为与违反秩序的行为便具备了一定程度的等价性。质言之,犯罪行为与违反秩序的行为仅存在可罚性上的区别。违反秩序的行为对法益或行政利益的攻击具有危害性,故需要对其进行制裁。但是违反秩序行为的危险程度未达到行为的不可忍受的反社会界限。因此对违反秩序行为只须施加一种“加重的行政命令”即可。二者不存在质的区别。[13]与此相对,有的观点则认为,犯罪行为与违反秩序行为之间存在质的区别。违反秩序的行为只涉及行政利益,不涉及法益;它不具有个体或文化的损害,而是具有特殊的社会损害。[14]认为犯罪行为与违反秩序行为只存在可罚性区别的观点将犯罪行为与秩序违反行为视为一种规范违反。决定犯罪与违法之间的唯一区别是行为的社会容忍限度。一旦行为对秩序的违反达到“不可忍受的反社会界限”,则该行为便成为犯罪。这一观点看到了犯罪行为与违反秩序行为在可罚性上的共性,但提出“不可忍受的反社会界限”这样的弹性概念。由于“界限”易变,认为犯罪行为与违反秩序行为仅具有可罚性区别的观点操作性不强。主张犯罪行为与违反秩序行为存在本质区别的观点,虽然区分了法益与行政利益,但其所观察的对象并未涉及全部违反秩序的行为。因为刑法中的抽象危险犯同样是违反秩序的行为。
实际上,对犯罪行为与违反秩序行为的讨论处于集体法益与个人法益二者关系的延长线上。侵犯集体法益的犯罪行为最初总是以违反秩序行为为基本形式的。而对个人法益的侵害一般直接成为刑法的自然犯。因此,从刑法的保护目的出发,讨论刑法主要保护的法益类型,对检视犯罪构成要件要素规定的合理性具有重要意义。
(四)行为的罪责适当性反思
刑法分则将生产、销售有毒、有害食品罪的基本罪状规定为:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。”由该罪状可见,生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象危险犯。只要行为人实施了条文规定的行为,就具有产生侵害国家食品监督管理秩序和他人生命健康的紧迫危险。反观生产、销售假药罪,在刑法修正案(八)之前,该罪的成立需要生产、销售的假药“足以危害人体健康”。这时的生产、销售假药罪是具体的危险犯。法官在审判时需要结合案件事实具体判断行为是否“足以危害人体健康”。该规定给司法裁判造成了较大困扰,不利于打击假药犯罪。之后,刑法修正案(八)删去了“足以危害人体健康”的规定,该罪成为抽象的危险犯,降低了构罪门槛。可知,生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪均是抽象危险犯,且同等情节下社会危害性相同。因此,对于同等情节程度下的生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪应当设置一致的刑罚。但实际情况却非如此。生产、销售假药罪的刑罚对应“基本情节”“对人体造成严重危害或者有其他严重情节“”致人死亡或有其他特别严重情节”,分别设置了“三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金“”三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产”的刑罚幅度。而生产、销售有毒、有害食品罪在同样的情节划分情况下分别设置了“五年以下有期徒刑,并处罚金”“五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产”的刑罚幅度。可见,在同样情节下,生产、销售假药罪的刑罚一般要轻于生产、销售有毒、有害食品罪。两罪刑罚幅度的差异存在违背罪责刑相适应的原则之虞。在这种情况下,将某些食品犯罪行为划入药品犯罪的合理性值得商榷。
三、对保健食品冒充药品行为定性之新思考
构成要件的功能在于通过提供罪与非罪、此罪与彼罪的判断模型,最终实现罪刑法定。在犯罪行为侵犯的法益具有一致性时,犯罪对象对于划分具体罪名具有重要作用。以保健食品为对象的犯罪行为,按照逻辑应成立食品类犯罪。但是,根据立法规定,在形式上以药品名义生产、销售的保健食品却构成生产、销售假药罪。笔者认为,需要对保健食品假冒药品成立假药犯罪在价值与规范上进行新的定性。
(一)细化保健食品的定位要素
首先,关于保健食品的功能。食品安全法规定保健食品不得宣称具有预防、治疗疾病的功能。在现有法规体系内区分保健食品的保健功能与药品的治疗功能关键在于理顺药品管理法中规定的“预防”“治疗”“诊断”之间的关系。由于保健功能的指向不可能是疾病,即“保健疾病”的命题难以成立。因此,药品管理法中规定的“预防”“治疗”“诊断”应当是统摄在广义的治疗功能之下的概念。质言之,与保健食品的保健功能相对应的治疗功能是一个包括疾病预防、疾病治疗、疾病诊断的广义概念。
其次,关于保健食品的原料。从原料方面对保健食品与药品进行定位,需要解决“药食同源”问题。质言之,需要对既可以作为保健食品原料又可以作为药品原料的物质进行精细化规定。
(二)结合形式与实质进行违法性判断
对行为的违法性判断需要将形式的违法性判断与实质的违法性判断结合起来。在形式的违法性判断中,行为由于对规范的违反而成为不法行为。规范是判断违法性有无的核心要素。但是,规范外延的不确定性容易导致犯罪圈的不适当扩大。这种情况在风险社会背景下行政犯的成立方面表现尤为突出。但是,实质的违法性判断过于强调构成要件结果在判断犯罪成立时的作用。因此,实质的违法性判断可能导致单纯以“结果”判断行为的违法性。在进行行为的违法性判断时,应当将刑法的形式价值与实质价值结合起来。当行为人的行为因为违反规范而表现出一定的行为无价值时,不能轻易定罪。只有该行为产生了实际的法益损害或者造成法益损害的紧迫危险时,才充足了行为的违法性。此外,无论是形式的违法性判断,还是实质的违法性判断,都需要明确“规范”的外延。在判断行为的违法性时,应当以刑法规范为参照。虽然违反行政法规范、民法规范的行为也具有规范违反性,但对行为进行犯罪构成的评价时,必须以刑法规范为依据。
据此,在形式违法性判断与实质违法性判断相结合的情况下,对“保健食品冒充药品”行为进行违法性判断的具体做法为:其一,行为人将保健食品以药品名义生产、销售,并不成立生产、销售假药罪。其二,行为人以药品名义生产销售的保健食品若符合国家标准,不会对人体健康造成损害的,不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。对销售保健食品的行为进行实质性判断,将一些没有实质性危害或危害性较低的,以药品名义对外销售保健食品的行为作出罪化处理。
(三)明确主要法益
集体法益是一种超个人法益,它是社会整体性利益的集合。集体法益与国家理论联系紧密。集体法益保护的逻辑表现为:国家为了保护公民利益,制定一定的公共秩序,对社会行为进行规范。因此,这些公共秩序本身也就成了公民与国家共同享有的利益而需要法律予以保护。可见,集体法益应当是个人法益之外的次生性法益。对集体法益的保护必须立足于个人法益。
食品安全法规定保健食品不得声称具有预防、治疗疾病之功能的原因在于:保健食品属于食品,本身不具有对疾病的预防与治疗功能。如果保健食品以药品名义对外生产、销售,基于信赖原则,消费者很可能误信该保健食品具有其所宣称的治疗功效,从而导致消费者不能及时接受有效的医疗服务。因此,为了保障国民的生命健康权益,国家规定保健食品不得以药品名义对外生产、销售。同时,根据药品管理法规定的“假药”种类,“以非药品冒充药品”的属于假药。可见,药品管理法也是基于对国民生命健康权的保护进行立法设计的。概言之,对公民生命健康权的保护要求是国家禁止“以非药品冒充药品”行为的根本原因。因此,由于一个法律体系内的法律部门应当具有价值追求的统一性,刑法设置生产、销售假药罪的主要目的是保护公民的生命健康不受非法侵害。国家药品管理秩序在该罪中仅是次要法益。如果行为人对外将保健食品作为药品销售,但不会对消费者的身体健康造成任何威胁或实质损害时,依然将该行为认定为假药犯罪的做法就存在忽视个人法益保护的问题。
(四)统一刑罚幅度
生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪在侵害的法益上具有一致性,即两种行为均指向集体法益与个人法益。在集体法益方面,生产、销售假药罪侵犯的是国家药品管理秩序;生产、销售有毒、有害食品罪侵犯的是国家食品监督管理秩序。在个人法益方面,两罪均侵害了公民的身体健康与生命安全。就集体法益而言,国家药品管理秩序与国家食品监督管理秩序并无何者更为重要的问题。在同等条件下,生产、销售假药与生产、销售有毒、有害食品的行为在社会危害性上并无特别明显的差异。因此,在轻刑化的刑罚趋势下,可以考虑将生产、销售有毒、有害食品罪的刑罚规定参照生产、销售假药罪进行调整,以此实现刑法内部条文的统一性,达到罪责刑相适应。
[编辑:杨赞]
【注释】
*中南财经政法大学法治发展与司法改革中心教授,湖北省卫生法学会副会长;
**作者单位:中南财经政法大学刑事司法学院。
[1]本文系中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心暨湖北法治发展战略研究院重大课题《生态文化视野下互联网金融之刑法介入研究》(编号:FZFZZB2018A04)的研究成果。
[2]参见胡立彪:《保健品市场之乱需峻法》,载《中国质量报》2018年2月1日第7版。
[3]参见张守文、张娜:《新食品安全法关于特殊食品等管理规定的解读》,载《食品工业科技》2015年第22期。
[4]参见赵洪静、宛超、张李伟、张晓娜:《对我国保健食品管理若干问题的思考》,载《中国现代中药》2017年第5期。
[5]参见王阳:《专家详解如何有效治理保健品诈骗》,载《法制日报》2018年8月16日第5版。
[6]参见中国消费者协会:《保健食品消费者认知度问卷调查报告》,载《中国食品报》2016年6月24日第3版。
[7]参见[德]耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017年版。
[8]参见陈璇:《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》,载《中外法学》2016年第3期。
[9]参见张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第167页。
[10]参见张学永:《生产、销售假药罪的刑法教义学检讨》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2018年第3期。
[11]参见齐文远主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社2016年版,第366-369页。
[12]参见马克昌主编:《百罪通论》(上卷),北京大学出版社2014年版,第185页。
[13]见前引[6],第86-87页。
[14]见前引[6],第86-87页。
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