【201902059】论互联网金融犯罪中的明知


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【201902059】论互联网金融犯罪中的明知
文/刘宪权;朱彦

作者单位:华东政法大学
  专题分类:互联网金融
  摘要:
  互联网金融犯罪中的明知在认定上有其特殊性,应以是否知晓行为具有非法性来判断是否具有违法性认识,进而认定是否明知。实践中,对明知的认定应以推论为主,且慎用推定规则。认定非法吸收公众存款罪的明知,须判断行为人是否明知非法吸收公众存款业务具有非法性、宣传公开性、承诺回报性和对象不特定性;认定集资诈骗罪的明知,需要判断行为人没有归还能力的原因,进而判断其主观上是否具有非法占有目的;对帮助信息网络犯罪活动罪的明知,应结合该罪规定中“犯罪”的含义“、明知”的时间点及投融资端口的不同来认定。
  期刊栏目:互联网金融犯罪及相关问题研究专栏
  关键词:互联网金融故意犯罪犯罪对象明知推定

  随着互联网金融在我国如火如荼地发展,互联网金融犯罪活动也层出不穷,如何惩治与预防互联网金融犯罪成为一个重要课题。然而,当前学界主要关注的是互联网金融犯罪的行为方式和危害结果问题,对于互联网金融犯罪主观方面的问题,尤其是对互联网金融犯罪中明知的认定问题,一直没有予以足够的关注和重视。笔者对此专门进行研究,以期对互联网金融犯罪的准确认定有所裨益。
  一、互联网金融犯罪中明知的特殊性
  (一)刑法总则故意犯罪中的明知迥异于刑法分则具体罪名中的明知
  刑法第十四条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”其中的“明知”即故意犯罪中的明知。除此之外,在我国刑法分则中也规定了“明知”,即刑法分则中有很多罪名都强调明知,比如窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,窝藏罪,包庇罪等,这些罪都强调行为人构成犯罪必须以明知为前提,即明知窝藏的是毒品,明知窝藏、包庇的是犯罪分子。实际上,法条中相同的文字所表达的内容可能是不同的,甚至可能完全不同,这在刑法中不胜枚举,刑法总则故意犯罪中的明知迥异于刑法分则具体罪名中的明知即为一适例。
  刑法总则故意犯罪中的明知是对危害结果的明知,是对结果的预见;而刑法分则具体罪名中的明知则大多数是对犯罪对象的明知。尽管对犯罪对象的明知也可能会对犯罪结果的明知状况有影响,但从总体上看,两者在明知的实际内容上是不一样的。正是因为存在这种区别,司法实践中对于两种明知的证明要求也是不一样的:对于故意犯罪中的明知,不管是对危害结果的必然性预见还是可能性预见,都要求行为人确实知道危害结果必然会发生或可能会发生;而对于刑法分则具体罪名中犯罪对象的明知,司法实践中只要证明到应当知道就可以了,证明要求是比较低的,没有必要必须证明到确实知道。在判定是否存在实施某个互联网金融犯罪的故意时,需要判断行为人是否确实知道自己实施的互联网金融活动必然会或可能会造成危害后果,由此才能认定其具有实施某个互联网金融犯罪的故意。对于那些存在犯罪对象,且行为人对犯罪对象的明知会影响行为人对危害结果判断的互联网金融犯罪,则需要判断行为人是否对互联网金融犯罪对象存在明知,在认定该明知时仅要求证明到应当知道即可。
  (二)互联网金融犯罪中的明知在认定上的特殊性
  互联网金融犯罪中明知的认定是打击互联网金融犯罪中较难把握的问题之一。这是因为,互联网金融犯罪中的明知在认定上存在一定的特殊性,也由此引发了诸多争议。司法实践中,互联网金融犯罪中明知认定的争议主要集中在“违法性认识是否影响明知的认定”和“明知的证明方式如何应用”这两个问题。
  第一,以是否知晓行为具有非法性来判断是否具有违法性认识进而认定是否明知。众所周知,违法性认识在我国刑法理论上经历了从“不要”到“必要”的过程,特别是在法定犯的情形下,理论上一般认为违法性认识属于犯罪故意的要素。例如,2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条规定,行为人明知自己的行为违反国家法律法规,逃避海关监管……并且希望或者放任危害结果发生的,应认定为具有走私的主观故意。走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。此外,对违法性认识的判断在最高人民法院对司法解释进行解读的文章中也有所涉及。例如,最高人民法院相关人员在解读2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》时指出,经研究,相关法规并未明确规定超标车属于机动车,有关部门也未将超标车作为机动车进行管理,在此情况下,公众普遍认为超标车不属于机动车,醉酒驾驶超标车的行为人不具有危险驾驶机动车的违法性认识。[2]当违法性的认识错误无法避免时,即行为人不具有违法性认识的可能性时,不成立故意犯罪。
  在互联网金融犯罪领域,违法性认识的相关问题显得尤为突出。互联网金融犯罪的行为人往往以监管政策不甚明朗、行政法规变化大、缺乏对行政法规的了解等为借口,否认其具有主观上的犯罪故意。然而,事实上要在法的特别规制领域进行活动时,行为人必须努力收集相关法律信息。如果因没有认真收集而产生了违法性认识错误并实施了违法行为时,应当成立故意犯罪。因此司法实践中,审判机关并不会采纳行为人的上述“辩解”认定其无罪,甚至这些“辩解”对其量刑的影响也不甚显著。对此,相关司法解释也予以了明确。例如,根据2017年6月1日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第九条的规定,在认定实施互联网金融犯罪活动的行为人是否因存在包含违法性认识的明知而构成故意犯罪时,并不要求行为人知晓具体违反的法律禁止性规定,而是仅要求行为人知晓自己的行为具有非法性即可。
  第二,明知的认定以推论为主,但应慎用推定。互联网金融犯罪中的明知包括“知道”或者“应当知道”。从语义上看,“知道”即是确实有客观直接证据证明行为人知道,或者行为人承认知道;“应当知道”则主要指无法证明确实知道但从客观情况可断定知道的情形。从证明方式上看,知道属于确定的明知,而应当知道属于推定和推论明知的混合体。[3]其中,“推论的明知”是指根据间接证据证得明知;“推定的明知”是指根据已有的间接证据无法直接证得明知,但可以有逻辑性地、经验地推导出行为人明知的主观事实。[4]推定是一种替代司法证明的方法,法官以推定方法来认定事实时不需要司法证明,其往往存在逻辑推理上的跳跃,基础事实与推定事实之间也没有建立逻辑上的必然关系。[5]正是由于推定的证明方法存在逻辑空隙,司法型推定往往为行为人留下了反驳、反证的空间。从证明责任分配上来看,推定的证明方式减轻了检察机关的证明责任,反而加重了行为人的证明责任,即一旦存在客观事实即可推定明知,只有当行为人提出反证之时,推定才可被推翻。最典型的推定明知当属《意见》第五条的规定,走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为,当具有法定七种情形之一的,即可被认定为“明知”,但有证据证明确属被蒙骗的除外。此外,在推定明知方面,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第十九条第二款也有类似规定,其规定对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女,从而构成强奸罪。
  互联网金融犯罪中明知的认定虽然同样包含了推定和推论两种方式,但对其明知的认定应以推论为主,而应审慎使用推定规则。互联网金融属于金融创新的一种类型,本质上是推动金融改革与发展的一剂良药,传统严厉打击犯罪的刑事司法理念并不完全适合互联网金融领域。应当看到,防范和化解互联网金融风险,需要合理区分金融创新与违法犯罪之间的界限,并依法准确判断各类互联网金融业务的法律性质,乃至进行“穿透式监管”。推定的明知因往往带有一种严厉打击犯罪的刑事政策色彩,一般适用于那些难以证明主观上明知犯罪对象但又需要严厉打击的走私犯罪和毒品犯罪。因此,笔者认为,在互联网金融领域,基于维护金融安全和惩治互联网金融犯罪的政策需求,明知的认定应以推论为主,且应审慎使用推定规则。
  二、区分主体下的互联网金融犯罪中明知的认定
  互联网金融犯罪案件多为单位犯罪或共同犯罪,案件事实复杂,行为人在犯罪中的层级、作用和地位均有所不同,相应地其对全部犯罪事实的了解程度也有所不同。因此,在此类案件中,对行为人明知的认定不能简单地采用“一刀切”的方法,而应根据行为人在犯罪中的层级、作用和地位分别进行认定。特别是在一些案件事实不清,只能使用事实推定的场合下,能否对所有行为人均适用推定明知的规则更应审慎考量。
  (一)对互联网金融公司创始人和高管明知的认定
  互联网金融犯罪中,互联网金融公司的创始人和高管是整个互联网金融犯罪的核心人物,其创立了公司并制定了公司章程,办理各类行政审批与备案以确定公司的经营范围,对于此类主体而言,明知的认定没有必要进行严格限制。例如,公司在未取得中国人民银行颁发的支付许可情况下,非法进行资金支付结算业务一般就构成非法经营罪。因为公司的业务开展一般不可能不经过公司创始人和高管的同意,特别是公司主营核心业务一定是经过公司的创始人和高管讨论同意的。因此,只要公司业务不具有合法性,公司的创始人和高管必定对其是明知的,即便没有出席或参与决策会议,相应的会议纪要和讨论结论也会抄送给创始人和高管,故认定明知应无障碍。但应注意的是,有明知并不必然有犯罪故意。例如,某些高管在决策会议上反对非法业务的开展并拒绝签字,在后续非法业务开展中也没有参与的,则不应认定其构成犯罪。
  此外,业务审批往往需要公司创始人或高管签字,但对于创始人或高管未进行实质审查就直接签字的情况,能否认定其主观上存在明知?同样,在司法实践中也存在公司创始人声称其不具体负责公司的业务运营和设计,而仅负责公司理念贯彻和对外市场开拓,故而不知道非法业务开展的情形。此时,是否能够认定其主观上的明知也存在争议。对刑法分则中具体犯罪对象的明知包含知道和应当知道两种情形,那么,对于公司创始人和高管声称不知道具体非法业务的开展,或者不知道签字审批事项涉及非法业务的,即可通过进一步收集相关证据来证明其应当知道。理论界普遍认为,应当知道的认定包含了可反驳的客观推定规则,若是行为人事实上的确不知道,便可举出反证以反驳推定,从而也就无法认定其应当知道。因此,应当知道的逻辑前提是无法通过证据直接证明行为人事实上知道,也即在无法证明行为人确实知道的情况下推定其知道,但如果行为人有证据证明其事实上不知道,即可反驳应当知道的推定。
  (二)对互联网金融公司中层和基层业务人员明知的认定
  互联网金融犯罪案件涉及单位人员较广,在确定相关刑事责任时,应注意控制范围,一般应严格控制在单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员之中。在单位互联网金融犯罪案件中,对于受单位指派或奉命参与实施了一定互联网金融犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究其刑事责任。基于此,互联网金融公司的中层和基层员工涉嫌互联网金融犯罪的认定也应十分审慎。客观上,需要直接参与非法互联网金融业务的开展,包括负责、运营具体业务;主观上,明知的认定需要具体到是否知道公司业务未获行政监管部门的审批,如果没有直接证据(比如被告人供述、证人证言、书证等)能够证明其明知,就应进一步结合行为人的任职情况、职业经历、专业背景等进行认定。对于无相关互联网金融行业职业经历、专业背景,且从业时间不长,纯属执行单位领导指令的业务人员,一般不应认定其主观上明知,也就不宜作为犯罪处理。
  (三)对互联网金融公司从事财务会计、技术服务等辅助工作人员明知的认定
  互联网金融业务的开展不仅需要创始人、高管进行统筹安排,中层和基层员工具体开展业务,也需要财务会计、IT技术服务等辅助工作人员。对于这些辅助工作人员的涉罪认定应保持最为谨慎的态度。笔者认为,此类主体的明知认定应当比前述两类主体更加严苛。一方面,辅助工作人员并未直接参与非法互联网金融业务的具体运作,即便是在互联网金融犯罪中发挥作用,也仅是作为辅助作用的一环。另一方面,辅助工作人员一般不了解、不熟悉互联网金融业务,更不了解其合规合法性。因此,此类主体明知的认定应遵循以下几点:一是行为人需要明确知道公司正在实施非法业务。二是行为人需要明确知道自己的职务行为对违法犯罪起到实质性的帮助作用。三是行为人需要明确知道自己是单位犯罪中的一环,与其他人配合共同完成犯罪。
  三、具体互联网金融犯罪中明知的认定
  (一)非法吸收公众存款罪中的明知
  非法吸收公众存款罪中,行为人须对其实施的非法吸收公众存款业务存在明知,才能认定其具有非法吸收公众存款的故意。具体而言,根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,非法吸收公众存款业务具有非法性、宣传公开性、承诺回报性和对象不特定性四个特征。因此,对非法吸收公众存款业务的明知即需要对非法吸收公众存款业务的四性存在明知。
  一是对于非法性的明知。非法性是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。行为人对非法性的明知不需要具体到违反了哪一条法律法规,只需要观念上的抽象认识。可以依照一般人的社会认识、价值观念与法律常识,结合行为人的供述和相关客观证据,判断其是否认识到自身行为的社会意义和法律意义,从而认定其是否明知非法吸收公众存款业务的非法性。针对互联网金融行业的从业人员和企业而言,其通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金属于变相自融,即系非法吸收公众存款。司法实践中,反驳不知法或无故意的辩解主要围绕“规避法律以逃避监管”展开,对非法性明知的认定则可以从频繁更换宣传用语、签订虚假的协议(包括虚假的亲友关系)或者假借他人名义签订协议、刻意夸大与实际情况严重不符的经营水平和兑付能力、传授规避法律的方法或用语等方面加以证明。
  二是对于宣传公开性的明知。宣传公开性是指吸收公众存款的宣传资料或相关信息可以通过公开渠道获得,吸收资金信息传播的途径和方式决定了其宣传是否具有公开性。一般而言,行为人向亲朋好友或单位同事宣传、推介信息并不符合宣传公开性的要求,但当接受信息的亲朋好友或单位同事继续向其他人推介宣传信息时,如果行为人明知信息已扩散而予以放任,则符合宣传公开性的要求,属于对宣传公开性的明知。
  三是对于承诺回报性的明知。非法吸收公众存款业务中的回报方式多种多样,有货币、实物、股权等各种形式的还本付息,只要是具有财产属性利益的回馈都属于回报;承诺的方式也不局限于书面协议。从行为人明知的角度而言,行为人对承诺回报性应是明知的,因为只有行为人对投资人进行“承诺回报”的利诱才有可能吸收到资金。
  四是对于对象不特定性的明知。对象不特定性亦称公众性,是指行为侵害的对象不具有特定性,任何社会公众都可能成为行为所侵害的对象。具体而言,行为人无需知晓或理解“对象不特定性”和“公众性”的含义,只需要认识到其行为所指向的对象包含了亲朋好友以外的其他社会公众即可。这里的不特定性是指社会公众成为行为对象的一种可能性,即便行为人最终吸收资金的对象全为亲朋好友而不涉及社会公众,只要其公开宣传了吸收资金信息,且没有明确反对社会公众作为其行为对象的,即可认定其符合对象不特定性的要求。
  (二)集资诈骗罪中的明知
  非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在主观方面的差异仅在于是否具有非法占有目的,非法占有目的是集资诈骗罪主观故意的重要内容,是行为人是否明知自己的行为具有危害结果的重要判断根据。因此,认定集资诈骗罪的明知,就需要判断行为人主观上是否具有非法占有的目的。对于非法占有目的,主要可从是否明知没有归还能力仍吸收公众存款进行判断。根据《纪要》规定,犯罪嫌疑人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意,不具有非法占有目的,但在发生经营失败、资金链断裂等问题后,明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的,这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪,此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。
  笔者认为,司法实践中需要为互联网金融创新提供足够的空间,故而对非法集资类犯罪的认定应当审慎且严格。为了限制集资诈骗罪的适用范围,对该罪中非法占有目的的认定尤其应当慎重,对于那些着眼于互联网金融业务开拓与发展,但因经营不善致使短期内集资款项无法归还的情形,原则上不应作为集资诈骗罪处理。具体而言,可以从没有归还能力和资金用途的比例上作出限定。一方面,没有归还能力又可分为两种情形:一种是主观上肆意挥霍资金,没有将资金用于互联网金融业务的开展与运作,或是携款潜逃、挪作私用;另一种是客观上经营不善、业务遭受监管重压,或是开拓业务体量导致资金链断裂。应当看到,两者有着明显的不同,尽管对于行为人而言都属于明知没有归还能力,但基于客观原因没有归还能力的明知,不宜认定为具有非法占有目的。第二种情况下,行为人继续吸收资金往往是出于改善企业运作环境、继续开展业务的目的,即便行为人的判断出现了失误,继续吸收的资金仍不足以改善企业运作,无法激发企业的生命力,但只要资金大部分用于企业运作和业务发展,就不应认定其具有非法占有目的。另一方面,针对集资款用途的比例,即只有当行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时,才能考虑认定其具有非法占有的目的。
  (三)帮助信息网络犯罪活动罪中的明知
  刑法第二百八十七条之二规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入……。该条文系对帮助信息网络犯罪活动罪的规定,其中明确规定了“明知”的要求。可见,对于帮助对象的明知直接影响对帮助行为所可能造成的危害结果的判断,进而影响该罪的成立。对于刑法分则中个罪的明知,只要证明到其应当知道的程度即可,该罪明知的认定也不例外。但是,由于该罪明知的内容为他人利用信息网络实施犯罪,即明知他人犯罪。因此,在证明要求和标准上应该有其特殊性。
  认定互联网金融平台是否由于为犯罪提供互联网接入、服务器托管等服务而构成帮助信息网络犯罪活动罪,关键是判断其中的“明知”。由于互联网金融平台提供互联网接入、服务器托管等服务本身的中立性,“明知”的认定基本上决定了该罪的适用范围大小和入罪门槛高低。帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”内容的核心在于“他人利用信息网络实施犯罪”。笔者认为,认定互联网金融平台的“明知”应具体情况具体分析,原则上,互联网金融平台须对他人利用信息网络实施相关行为进行性质判断,也即如果他人实施的只是行政违法行为,则不能认定为“明知”。司法实践中,应结合“犯罪”的含义、“明知”的时间点,以及投融资端口的不同(即区分互联网平台中立帮助行为的对象)来认定该罪的明知。
  首先,“他人利用信息网络实施犯罪”中的“犯罪”应是指犯罪行为,而非犯罪活动的完成。他人利用信息网络实施犯罪,互联网金融平台提供技术支持和服务的,并不需要他人完成犯罪,只要存在犯罪行为即可。但是,犯罪行为的进行阶段当然影响认定明知所需要的认知程度。质言之,在犯罪准备阶段、实行阶段和法定既遂状态出现后的阶段,互联网金融平台对犯罪行为明知的认定应该存在不同。
  其次,“明知”的时间点对“明知”认定的影响。一般而言,在他人的犯罪行为处于犯罪预备阶段时,不存在认定互联网金融平台明知的空间。他人利用互联网金融平台实施非法集资犯罪准备阶段的行为基本上是注册账户、开设项目等,此时互联网金融平台即便承担审核义务也很难对这一行为进行价值判断。除非非法集资者明确告知互联网金融平台其在实施非法集资行为,否则不存在认定互联网金融平台明知的空间。然而,当他人的犯罪行为处于犯罪实行阶段或法定既遂状态出现后的阶段时,即犯罪行为着手以后,则存在认定该罪明知的空间。犯罪行为在已经着手的犯罪实行阶段和法定既遂状态出现后的阶段已然能够较为直接地侵害法益,互联网金融平台一般就能够判断这些行为是否属于犯罪。可以说,该罪的设立变相地为互联网金融平台设立了审核其业务是否违反刑法的义务。从某种程度上来说,互联网金融平台企业更需要重视刑事合 规的重要意义。需要指出的是,法定既遂状态出现后如果犯罪行为仍未停止的,互联网金融平台明知且继续提供服务的,可构成该罪,但仅对其知道之后的犯罪行为承担刑事责任;如果犯罪行为在法定既遂状态出现之后已经停止的,即便互联网金融平台事后明知也不能构成该罪。
  再次,投融资端口不同对该罪“明知”认定的影响。在互联网金融平台提供服务时,可能会为投资端和融资端的犯罪活动提供客观上的帮助,其是否明知决定了是否构成相应犯罪。基于互联网金融平台不同于传统金融主体的特性,其不能直接对接政府部门并且接触较多信息,在信息交互和服务提供时往往较为弱势和中立。因此,对帮助信息网络犯罪活动罪中明知的认定也应较为审慎。一般而言,当互联网金融平台为融资端提供服务时,可适用“大于半数规则”推定明知,即当其服务的众多对象中,大于半数的对象系利用互联网金融平台实施集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪时,便可据此认定互联网金融平台应当知道是为融资端的犯罪活动提供帮助,但有明确证据证明互联网金融平台不知情的除外。由于投资端的犯罪活动主要为洗钱犯罪,而互联网金融平台不会也不能对投资者资金的来源或合法性进行调查与审核,因为其不负有此项义务。事实上,我国反洗钱法对金融机构尚未施加该义务,该法第三章规定,金融机构的反洗钱义务主要包括:建立健全反洗钱内部控制制度、客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度,显然并不包括查明资金来源的义务。笔者认为,对互联网金融平台完全可施加投资者身份识别、记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务,但不应施加直接审查投资者资金来源的义务。因此,就洗钱等犯罪而言,对平台“明知”的认定就必须达到直接证明的程度,而不宜适用前述推定明知的规则。这是根据互联网金融平台对融资端、投资端审查义务的不同所作出的不同处理。质言之,当互联网金融平台为投资端提供服务时,由于其不具有审查投资者资金来源的义务和可能,此时就无法认定互联网金融平台应当知道是为犯罪行为提供帮助,其行为也就不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
  [编辑:杨赞]
  【注释】
  *华东政法大学教授、博士生导师;
  **华东政法大学刑法学博士研究生。
  [1]本文系国家社科基金重大项目《涉信息网络违法犯罪法律规制研究》(编号:14ZDB147)的阶段性研究成果。
  [2]参见高贵君、马岩、方文军、曾琳:《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》,载《人民司法(应用版)》2014年第3期。
  [3]参见郭晶:《刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础》,载《中国刑事法杂志》2012年第8期。
  [4]参见陈兴良:《刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路》,载《法学家》2013年第3期。
  [5]参见陈瑞华:《论刑事法中的推定》,载《法学》2015年第5期。