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【201902041】拆分组装玩具类产品牟利行为如何定性
文/王迁；陈惠珍；房长缨
作者单位：华东政法大学上海知识产权法院审判委员会上海市人民检察院第三分院知识产权检察处
期刊栏目：疑案精解
主持人：庄永廉(《人民检察》副主编、编辑部主任)
点评专家：田宏杰(中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士研究生导师)
特邀嘉宾：王迁(华东政法大学教授、博士研究生导师)
陈惠珍(上海知识产权法院审判委员会专职委员)
房长缨(上海市人民检察院第三分院知识产权检察处处长)
文稿统筹：杨赞
编者按：完备、有效的著作权刑法保护，对于繁荣发展社会主义科学文化事业、顺利开展国际经济与文化交流，乃至建设创新型国家，都具有重要的促进和保障作用。司法实践中，办案人员对于作品独创性的判断、刑法意义上“复制发行权”的认定、犯罪数额的确定以及涉知识产权类案件证据收集采信等都有不同的认识。鉴于此，本刊与上海市人民检察院第三分院遴选典型案例，共同邀请专家，就该院办理的一起行为人拆分组装玩具类产品牟利案件中的司法疑难问题进行研讨。
案情简介
《机动战士高达》系日本株式会社万代创作的作品，已在国家版权局进行了美术作品登记。后株式会社万代又根据该作品制作、生产了立体的高达系列拼装玩具，并在市场上销售。
2016年至2017年9月间，李某在未经日本株式会社万代许可的情况下，采用拆分株式会社万代销售的雪崩能天使、蓝异端等高达系列拼装玩具，并通过电脑建模、制作图纸、委托他人制作模具等方式，在广东省汕头市某玩具公司(李某为法定代表人、公司实际经营者)内生产、复制上述高达系列拼装玩具(内部零件及拼接方法上与高达系列玩具有差异)，并冠以“龙桃子”品牌销售给林某等人(另案处理)。
2017年9月案发后，经查，李某共生产雪崩能天使玩具28880个(单价人民币111.8元)、蓝异端玩具3256个(单价人民币73元)、独角兽玩具2000个(单价人民币165.2元)，非法经营数额合计人民币379万余元。侦查中，公安机关从玩具厂内现场扣押蓝异端玩具3256个、生产模具3套。后经中国版权保护中心版权鉴定委员会(以下简称“版权鉴定委员会”)鉴定，李某生产的“龙桃子”玩具与株式会社万代的作品基本相同，构成复制关系。该案二审中，李某辩称，“龙桃子”玩具系由其从平面美术作品《机动战士高达》中获得素材，再由其制作成立体玩具模型，并非直接从原版模型直接倒模复制。
分歧意见
关于“复制”的认定，第一种意见认为，“龙桃子”玩具未脱离原作品躯干结构、整体造型的基本特征，与高达系列拼装玩具构成实质性相似，行为人的行为应认定为侵犯著作权犯罪中的“复制”。第二种意见认为，“龙桃子”玩具系李某从平面美术作品《机动战士高达》中获得素材，进而制作成立体玩具模型，且与高达系列拼装玩具有差异，本质上不能认定为与原作品构成“复制关系”。
关于李某犯罪数额的认定，第一种意见认为，该案犯罪数额应按照公安机关查处的全部玩具数量计算，李某的非法经营数额为379万余元。第二种意见认为，该案中，3256个蓝异端玩具属公安机关现场扣押，并未流入市场，应在计算非法经营数额时予以扣减。
问题一：关于“独创性”判定
主持人：实践中，独创性在法院审理著作权侵权纠纷中被普遍运用。如何理解和判定独创性，是著作权侵权乃至侵犯著作权犯罪定性中的核心问题。您认为对于作品独创性应坚持怎样的判断标准？该案中，“龙桃子”玩具未脱离高达系列拼装玩具躯干结构、整体造型的基本特征，但在内部零件及拼接方法上存有差异。这种情况下，如何评价“龙桃子”玩具的独创性？
王迁：在著作权刑事案件中，被诉侵权的内容与被害人的作品相比是否具有独创性，即其仅为作品的复制品，还是演绎作品，对于区分罪与非罪具有重要意义。因为刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪只针对未经许可复制发行作品的行为，并不包括未经许可，以改编、翻译和摄制电影等方式对作品进行演绎的行为。因此，侵犯改编权等演绎权的行为不可能构成刑事犯罪。例如，未经许可将一部小说绘制成一套完整表现其情节的漫画并销售，当然侵犯了小说作者的改编权，构成民事侵权。但由于该套漫画与小说相比具有独创性，属于改编作品，而不是小说的复制品，因此，该侵权行为并不构成刑事犯罪。只有当被诉侵权的成果属于作品的复制品，行为人的行为构成复制时，才可能追究行为人侵犯著作权的刑事责任。
在将被诉侵权内容和与之相似的他人作品进行比对，判断其是否具有独创性时，重点在于观察两者之间是否存在实质性差异，而不应将与作品构成无关的因素纳入考虑范围。以该案为例，如果被诉侵权的“龙桃子”玩具与构成立体美术作品的高达系列拼装玩具在由线条、色彩等要素构成的艺术造型上基本一致，只存在细微差异，就可以认定其构成美术作品的复制件。需要说明的是，内部零件及拼接方法均不属于美术作品的构成要素，即使内部零件设计及拼接方法属于行为人的创造，由于其并不影响体现在外部的立体艺术造型，不能使该立体造型具备独创性。
陈惠珍：著作权的保护对象是作品，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性最核心的含义是指独立完成并具有一定程度的智力创造性，具备独创性是构成作品的必备要件之一。该案中，权利人万代进行了作品登记的《机动战士高达》系列拼装玩具中的“雪崩能天使”“蓝异端”“独角兽”，其作为怪侠、怪兽的具体形象，区别于现有玩具的具体表达。在没有相反证据的情况下，可以认定权利人独立创作了具有一定智力创造性并能以有形形式复制的智力成果，即系列玩具作品。因此，权利人的玩具具备了独创性的要件。
需要指出的是，独创性只是构成作品的要件，与认定相关行为是否侵权没有关系。侵权作品本身具备独创性并不是阻却侵权的理由。该案中，侵权作品与权利作品在细微部位有一些区别，但肢体设计、结构比例安排、整体形象呈现以及视觉效果等都基本无差别。作品的独创性体现在作品的表达上。该案的作品是美术作品，其表达体现在玩具构件装配后形成的外形、线条、比例及整体形象等方面。部件组合的不同并不等同于著作权法意义上的独创性，即使其具有“独创”之处，因比较的是装配后的作品与权利作品是否相同或实质相同，故并不影响对其构成侵权的判断。
房长缨：对于独创性的判断标准，著作权法和刑法都没有明确的规定，因为不同领域的作品的独创性各不相同，不存在统一的判断标准。刑事案件中对作品和作品的独创性认定，首先要求作品在表达上具有独特的可识别的显著特征，并非思想观点、创作方法的独特性，而是体现作者个性化特点。这要求该作品具有不同于公知领域或者在先作品的表达。其次，作品应包含作者的智慧劳动，即具有独立创造性，而不是通过一定的体力劳动模仿。如果作品本身不具有独创性，即不能认定为作品，也就不属于著作权法的保护对象。再次，不同形式的作品独创性判断需要根据相应作品的类型化的表达方式进行综合判断。例如，对于美术作品，就应该围绕美术作品的基本表达方式从美学领域的独特性进行判断，而不是对其文学性或者科学性进行分析对比。
该案中，“龙桃子”玩具作为美术作品不具有美术作品的独创性特点。理由是：“龙桃子”玩具的外形、色彩、结构与株式会社万代的平面作品《机器战士高达》及高达系列拼装玩具基本一致。虽然在武器、背包上存在细微差别，但并没有体现行为人创作的个性化特点，这些变化是玩具生产者常用的设计方式和理念的体现，并非行为人独创设计的结果。“龙桃子”玩具的差异性不足以体现行为人的美学智慧创造，因此，不宜认定该玩具构成新的作品。
问题二：关于“复制”的认定
主持人：侵犯著作权犯罪的认定要件之一是涉案产品与原作品是否构成“复制”关系。囿于刑法第二百一十七条没有对“复制发行”的含义作出明确的规定，司法机关在法律适用上存在诸多分歧，致使相同行为不同认定的现象时有发生。您认为应如何把握刑法意义上“复制发行”的内涵，并与著作权法中的“复制发行”相区分？该案中，能否认定“龙桃子”玩具是对高达系列拼装玩具的“复制”？对于李某“从平面作品获取素材并制作成立体玩具”的辩解应作何评价？
王迁：刑法第二百一十七条规定的“复制发行”与著作权法对“复制”和“发行”的区别仅在于入刑的门槛比构成侵权的门槛要高，也就是某些未经许可对作品进行复制发行，根据著作权法可构成民事侵权的行为，因不符合刑法第二百一十七条中“违法所得数额较大或者有其他严重情节”等条件，无法被认定为构成“侵犯著作权罪”。
所谓“复制”，就是指制作作品的复制件。该复制件并不限于与作品相比不存在任何细微差异的精确复制件。如果相关内容与作品相比虽然存在某些差异，但这些差异难以被识别，不体现反映个性的选择与判断，无法构成演绎作品，则仍然属于复制件。所谓“发行”，是指以销售或赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件。据此，要判断该案中“龙桃子”玩具是否仅为高达系列拼装玩具的复制件，在高达系列拼装玩具构成作品的前提下，应当对两者的外观造型进行比对(内部零件及拼接方法均不应被纳入比对范围)。如果两者在外观造型上只有不易识别的细微差异，该差异难以达到独创性的要求，无法认定“龙桃子”玩具属于以高达系列拼装玩具为基础创作的演绎作品，则“龙桃子”玩具就属于复制件。在高达系列拼装玩具的外观造型本身具有独创性，可作为作品保护的前提下，反映其外观造型的图画与该立体外观造型是同一作品的不同形式，从平面至立体的转换属于复制行为，由此产生的物品仍然属于作品的复制件。需要说明的是，玩家购买被诉侵权的拼接玩具，并自娱自乐进行拼接，即使拼接出了与构成作品的高达系列拼装玩具造型相同的造型，也不会构成侵权行为。
陈慧珍：他人未经权利人许可行使了依法应由著作权人控制的专有权利，即构成著作权侵权行为。我国刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，其中与该案有关的是“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行作品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”。这里的“复制发行”是指复制、发行或者既复制又发行的行为。该案中行为人生产与权利作品相同的玩具的行为，即是复制行为。行为人复制销售了权利作品的玩具，从著作权意义上说，该销售行为即是发行行为。对复制发行行为特征的理解在刑法和民法中应是一致的，但因为刑法第二百一十七条制定于1997年，此后，由于互联网技术的发展，在著作权领域已确立了新的由著作权人控制的专有权利——信息网络传播权，且对这一权利的侵犯在实践中相当普遍。为此，2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)通过对“复制发行”作扩大解释，把侵犯信息网络传播权情节严重的行为也列入了刑法第二百一十七条规制的范围。另外，实践中对复制的刑事法律判断应作如下考虑：一般是复制程度达到基本相同或实质相同，在此基础上，再看复制发行行为的违法经营数额、非法所得数额是否达到相关入罪标准。
房长缨：刑法与著作权法在保护方式上既有融合又有冲突。刑法对于复制的含义并没有特别规定。司法实践中，对于有形复制的刑法理解与著作权法基本一致，但对于无形复制和临时复制会产生一定的争议。有观点认为，网络环境中的文件缓存不具有永久性、固定性或者有形性，仅仅是计算机临时存储，经过一段时间会自动删除，因此不属于复制。在刑法领域，复制并没有特别的区分类型，无形复制抑或是临时复制，均按照信息网络传播行为予以规制，由此，似乎绕开了缓存是否属于复制行为的争议。
对于发行的理解，刑法与著作权法争议较大。2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第十二条规定：“发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”《意见》将著作权法中的出租、信息网络传播、销售均作为发行行为予以规制，即文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品未经著作权利人许可，被出租、通过信息网络传播、展览并销售的，均认定为刑法意义上的非法发行，属于侵犯著作权的违法犯罪行为。但是，著作权法中的出租权、展览权所保护的对象均有一定的限缩性，出租权限于电影或类电影作品、计算机软件；展览权限于美术作品、摄影作品的原件或复印件。著作权法中的发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复印件的权利，即作品以有形载体的方式进行传播。出租权是作品以有形载体的方式有偿临时移转。展览或者信息网络传播则涉及作品以无形载体的形式进行传播。针对不同种类的作品和传播方式的不同，著作权法分别给予不同的权属并分别予以保护。刑法则不区分作品类型和传播方式进行总体保护。
该案中，行为人对高达系列拼装玩具进行拆分、电脑建模，仿制出“龙桃子”玩具，该玩具从造型、色彩、线条等外部特征看，保留了高达系列拼装玩具的基本特征，应认定为“龙桃子”玩具与高达系列拼装玩具形成复制关系。虽然行为人辩称“仅从平面作品获取素材并制作成立体玩具”，但从“龙桃子”玩具的造型与高达系列拼装玩具造型基本一致的结果来看，其不仅仅是获取平面作品，将机器赋予人的生命这一基本设计理念，也获取了将塑料模块制作成人形玩具的美术素材或行业公知信息，还将具体的各种高达系列拼装玩具模块拼接人物造型全盘仿制，不具有表达的独创性，也不属于共有素材的基础上的再创造。
问题三：关于犯罪数额的认定
主持人：侵犯著作权犯罪的社会危害性主要体现在犯罪数额上，对于数额的认定不仅关系侵犯著作权罪与非罪的认定，还关系量刑的轻重。《解释》从犯罪数额的角度对侵犯知识产权罪的“情节严重”进行了明确。司法实践中，对于侵犯著作权罪的非法经营额、损失数额、违法所得额与销售金额等四种类型的犯罪数额认定应如何把握？在计算犯罪数额时，应否考虑扣除行为人实施犯罪行为的成本？该案中，如何认定李某的犯罪数额？
王迁：侵犯知识产权犯罪数额计算问题一直是困扰刑事司法实践的一大难题，需要厘清非法经营额、违法所得额、销售金额、损失数额等概念的内涵。具体来讲，非法经营额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。销售金额是指销售商品后所得和应得的全部违法收入。违法所得数额是指获利数额，对于获利数额是否包含成本、人工费用、税费，是毛利还是净利，实践中存有争议。损失数额一般是指已经造成的直接经济损失，即与侵权犯罪行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。非法经营额主要以产品价值为参照，产品的价值可以分为使用价值、生产价值、研发价值、合同价值、交易价值、评估价值等，法律没有明确的，往往以交易价值为基准，尚未交易的可以参考合同价值或者标价等。销售金额通常以违法收入为参照，实践中一般以销售收入为准，并不扣除相关成本。违法所得额作为侵犯知识产权犯罪立案标准之一，并非单独适用，通常是与非法经营额并列适用，从客观全面便于操作的角度而言，违法所得额不宜单独作为立案标准。对于损失数额的计算，比较一致的观点是不应包括间接经济损失。但在激烈的市场竞争中，竞争对手多元化，权利人与行为人之间不一定存在非此即彼的竞争关系，导致对损失与危害行为之间的因果关系进行举证变得较为困难。
陈慧珍：按照刑法关于侵犯著作权罪的规定，该罪是结果犯，即侵犯著作权的复制发行行为达到情节严重程度才构成犯罪。按照刑法第二百一十七条及《解释》第五条的规定，以营利为目的，未经权利人许可复制发行他人作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。其他严重情节的情形之一就是非法经营数额较大。因此，实践中比较容易把握的“情节严重”主要表现是犯罪数额，犯罪数额体现的是犯罪行为造成的实际后果。
犯罪数额的计算方式有两种：一是违法所得数额，二是非法经营数额。前者扣除可以计算的犯罪成本，后者包括处于犯罪过程中的侵权物品的价值，不作成本扣除。但不同计算方式下构成犯罪的数额标准是不同的。如按照《解释》第五条的规定，就该罪而言，违法所得三万元以上、非法经营数额五万元以上构成犯罪。实践中以何种方式计算犯罪数额，一般由司法机关根据案件实际收集的证据决定。该案中，行为人已生产、销售的侵权产品价值355.9万余元、被查封扣押的侵权产品价值23.7万余元，一审法院认定行为人非法经营数额为379万余元，即是上述两项之和。一审后辩方上诉提出，因扣押的侵权产品尚未销售，这部分应从非法经营数额中扣除。但根据《解释》第十二条规定，“非法经营数额”指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的按实际售价计算；未销售的按标价或已查清的实际销售平均价计算；无标价或无法查清实际销售价格的，按被侵权产品市场中间价计算。因此，已销售的和已生产未销售的侵权产品的价值，都是“非法经营数额”，何况对于侵犯著作权罪而言，行为人对未销售部分产品已经完成了生产，也即完成了复制行为。而前面已经说明，刑法规定的“复制发行”，是指复制、发行或者既复制又发行的行为。故一审法院的认定并无不当。
房长缨：非法经营额、违法所得额、销售金额、损失数额这四种犯罪数额是犯罪情节轻重的一种客观反映，只是不同罪名规定了不同数额的立案标准。实践中，这四种犯罪数额可以按照立案标准的规定选择适用，并无先后之分。当四种计算方式不一致时，通常会选择数额最高的作为定罪依据，因为择一重罪是刑罚价值取向。四种计算方式均需要一定的证据予以证实，应选择证据最完整客观充分的予以认定。
在认定犯罪数额时，是否扣除犯罪成本问题，刑法没有相关规定，需要先对犯罪成本进行界定。犯罪成本一般认为是为实施犯罪而投入的资金、物质等，主要表现为租用场地、雇佣人工、购买作案工具或相关商品、运输费、服务费用等等，犯罪成本的投入影响犯罪规模。这些投入有的和犯罪金额直接关联，如产品进价；有的与犯罪金额间接关联，如租金、人工费。一般情况下，犯罪成本不应扣除，予以扣除意味着对犯罪预备阶段的投入给予合法性评价，这既不利于打击犯罪，也不符合全面评价犯罪行为原则。因此，该案中行为人李某为仿制玩具而购买机器设备、支付人工费用、研发成本等不予扣除。
认定犯罪数额时还有一种情况需要考虑，即侵权商品尚未流入社会、没有侵占权利人的市场份额，是否可以不认定为犯罪数额。该案审理中，辩护人也提出仓储部分的产品不应认定为犯罪数额。有观点认为，从民事侵权角度考虑，没有流入市场的侵权产品没有对权利人构成实际损害，不应认定为侵权赔偿数额。在刑法领域一般认为，没有流入社会的侵权产品数额仍应认定为犯罪数额。赔偿数额与犯罪数额的认定毕竟不同，民事赔偿数额的计算以填平原则为主，而犯罪数额的认定应以罪刑法定原则为基准。刑法属于公法，其保护的客体除了知识产权权利人的利益，还有社会公共利益。对于侵犯知识产权的犯罪行为需要全面客观地评价，未流入社会的侵权产品亦是对社会秩序的一种侵害，也是犯罪行为的重要组成部分，作为犯罪情节应予以否定评价。因此，未流入社会的侵权产品的数额不应扣除，该案应认定全部犯罪数额为379万余元。
问题四：关于单位犯罪的认定
主持人：在“双创”经济背景下，各类文化创意公司方兴未艾，但也出现了不少单位逾越著作权刑事法律红线的案件。结合法律规定，您认为应如何界分侵犯著作权犯罪领域个人犯罪和单位犯罪的界限？哪些情况下可以认定个人和单位构成共同犯罪？该案办理中，有观点认为，应对涉案玩具公司和李某以单位犯罪定罪量刑。您对此作何评价？
王迁：根据2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的是单位犯罪。由此，认定单位犯罪应具备两个要件，一是犯罪行为体现单位意志，二是犯罪收益归属单位。二者缺一不可，否则就不能认定单位犯罪。
该案中，行为人李某作为涉案玩具公司的法定代表人，其对单位具有管理职责，对单位经营决策的个人意志可以体现为单位意志。李某决定仿制高达系列拼装玩具，并进行批量生产，即单位实施侵犯著作权犯罪行为，具有单位意志性。但在经营过程中，有证据表明，销售收入归入行为人个人账户，犯罪收益没有归属单位，因此不能认定为单位犯罪。
陈慧珍：我国单位犯罪依法定原则确立，即刑法规定了单位犯罪的才可认定单位承担刑事责任。根据刑法第二百二十条规定，侵犯知识产权的犯罪都属于可认定为单位犯罪的范围。
该案中，行为人是单位的实际经营者，若单位经营规模不大、整个经营活动由其控制，可能行为人就代表了整个单位的意志，但因行为人个人直接收取了犯罪所得，按照上述单位犯罪的构成要件，尚不足以认定为单位犯罪。法院认定行为人构成个人犯罪是正确的。该案中，单位是有限责任公司，若认定单位犯罪，虽然行为人作为直接责任人也要承担刑事责任，但在单位财产不足以缴纳罚金时，行为人实际上可能就规避了相应财产刑方面的刑事责任。行为人作单位犯罪抗辩的出发点可能就在于此。
房长缨：单位和个人构成共同犯罪，需要二者具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，即单位和个人对于他们实施的共同犯罪行为以及行为的危害后果具有认知，并希望或者放任这种结果发生。二者共同实施犯罪行为，单位行为和个人行为对犯罪结果均应具有因果关系。需要指出的，此单位和个人应为各自独立，如果个人属于单位工作人员或单位负责人，则个人和单位看作一个拟制人整体，没有按照共同犯罪进行刑法评价的必要性。该案中，行为人是涉案玩具公司的法定代表人，不需要对行为人和单位是否构成共同犯罪进行评价，只要认定是否构成单位犯罪即可。
实践中，如果在行为人生产过程中，有其他玩具公司明知其侵犯株式会社万代的玩具美术作品的著作权而为其提供生产场地、工具等帮助行为的，该玩具公司可以与行为人构成共同犯罪。
问题五：关于案件处理
主持人：该案中，对于李某的行为应如何定罪量刑？
王迁：该案中，“龙桃子”玩具本质上应属于原作品的复制件，行为人在拆分组装后销售牟利，侵犯了原作品的复制发行权。综合该案情节，应认定李某构成侵犯著作权罪。
陈慧珍：李某以营利为目的，未经许可，复制权利人享有著作权的美术作品(玩具)并进行销售，其行为符合侵犯著作权罪的特征及构成要件，且其非法经营数额是379万余元，数额特别巨大，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
房长缨：该案中，李某的行为触犯刑法第二百一十七条的规定，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。考虑到行为人犯罪时间较长，犯罪数额特别巨大，已经形成一定的市场规模，情节特别严重，部分侵权产品已经流入社会，造成实际损害，应在三年至五年有期徒刑区间量刑，并处非法经营额的50%至一倍的罚金。
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