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【201901061】监察法与刑事诉讼法的衔接与统合
文/徐鹤喃
作者单位： 国家检察官学院
摘要：
监察法与修改后的刑事诉讼法是我国政治体制改革和司法改革的重大法制成果，两部法律相互有重要关联。所谓“法法衔接”，一是监察法对刑事诉讼法产生了重要影响，决定了刑事诉讼法的相关修改；二是修改后的刑事诉讼法建立了与监察法的衔接制度，构成了对监察法相关内容的承继与制约。理论上，“法法衔接”的实质在于“法法统合”，有必要在梳理两部法律衔接关系的基础上，思考内在的“统合”关系。
2018年3月11日和3月20日第十三届全国人大第一次会议分别表决通过了《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称“宪法修正案”)和《中华人民共和国监察法》(以下简称“监察法”)，在总结前期监察体制改革试点经验的基础上，通过修宪和专门立法为国家监察体制改革提供了宪法法律依据和保障，标志着国家监察体制改革进入一个新的发展阶段，新的国家监察制度架构和体系确立，新的国家监察权正式运行，对国家公职人员职务违法和犯罪行为进行调查之监察职能正式确立和运行。为保障国家监察体制改革顺利进行，完善监察与刑事诉讼的衔接机制，2018年10月26日第十三届全国人大常委会第六次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，于当日公布施行。由此，监察法和刑事诉讼法的衔接，即所谓的“法法衔接”问题，进一步成为理论和实践的重要话题。笔者认为，所谓“衔接”，其实质在于“统合”，二者是表里关系，也呈平面与立体的关系。以下基于对法律文本的初步学习，立足于规范分析，通过梳理法律文本规定的衔接和统合关系，尝试思考法律文本之上的理论统合要求。
一、监察法与刑事诉讼法的衔接
监察法和修改后的刑事诉讼法的颁布施行，是我国政治体制改革和司法体制改革的两项重大法制成果。两部法律密切相关，相互有重要影响。衔接，是一种相互影响和相互连接的平面关系。词义上，如百度百科的解释，指事物首尾相连，或者某个物体连接两个分开的物体。表明衔接一般主要是现象的描述，指事物之间形式上的连接。从法律文本分析来看，“法法衔接”主要表现为两个方面，一是监察法对既有的刑事诉讼法产生了重要影响，决定了刑事诉讼法的相关修改；二是刑事诉讼法的修改建立了与监察法的衔接制度，构建了对监察法相关新内容的承继和制约机制。
(一)监察法对刑事诉讼法的直接改变
所谓直接改变，意在强调基于法律条文的梳理和分析。伴随着监察体制改革试点和监察法的正式通过，理论界对于这部法律和相关改革所带来的体制机制变革，特别是对于刑事诉讼制度的影响进行了非常多的讨论。这些讨论中涉及一个共同问题，就是监察法改变了既有刑事诉讼法的相关规定以及使刑事诉讼传统理论面临挑战和创新发展，其中关注两者的冲突和实践中可能出现的问题的观点较为普遍。对此，笔者认为，在相关实践还处于刚刚全面开展阶段，有必要立足于法律文本本身作认真梳理，进而明晰究竟监察法对刑事诉讼法原规定带来了哪些直接改变，这是一个最基本的问题。综合来看，监察法对刑事诉讼法的改变，主要有以下三个方面：
第一，诉讼职能层面。监察法改变了刑事诉讼法关于职务犯罪侦查权的规定，用职务违法和犯罪案件的监察调查权取代了检察机关相应的侦查权。
一是明确了监察委员会负责对职务犯罪案件的监察调查权及其对象。监察法第三条规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。第十一条第二项规定，对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查；第三十四条规定，法院、检察机关、公安机关、审计机关等国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。
二是明确了监察委员会将职务犯罪案件调查结果直接移送检察机关审查起诉，同时有提出从宽处罚的建议，以及对不起诉申请复议和向法院申请没收违法所得的权力。监察法第十一条第三项规定，对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送检察机关依法审查、提起公诉；第三十一条、第三十二条规定，涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，具备法定情形之一的，以及职务犯罪违法犯罪的涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，有助于调查其他案件的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送检察机关时提出从宽处罚的建议。第四十七条第二款、第四款规定了检察机关有权作出起诉和不起诉的决定，以及监察机关享有的提请复议的权力。第四十八条规定了监察机关有权提请检察机关依照法定程序向法院提出没收违法所得的申请。
三是赋予检察机关对监察机关调查的职务犯罪案件享有退回补充调查和自行补充侦查的职权。监察法第四十七条第三款对此作了规定。该条规定的时间早于刑事诉讼法修改，并且从监察调查与审查起诉权的直接连接关系上看，是对检察机关职权的一个直接修改。
第二，诉讼结构方面。监察法打破了刑事诉讼法关于刑事诉讼包括立案、侦查、起诉、审判、执行等诉讼阶段和诉讼结构的规定，创设职务犯罪案件监察立案、调查程序，取代了刑事诉讼中原有的职务犯罪案件的立案和侦查程序。
第三，证据效力方面。监察法改变了刑事诉讼法关于行政机关收集的证据的效力的规定，赋予监察机关调查取得的证据材料以诉讼证据的资格。监察法第三十三条规定，检察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
(二)修改后的刑事诉讼法对监察法的衔接
修改后的刑事诉讼法结合监察法的上述规定，在以下几个方面建立了与监察法的衔接机制：
第一，修改了“侦查”的概念。修改后的刑事诉讼法第一百零八条第一项规定，侦查是指公安机关、检察机关对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施。
第二，重新规定了检察机关的侦查权。修改后的刑事诉讼法第十九条第二款规定，检察机关在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由检察机关立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由检察机关直接受理的时候，经省级以上检察机关决定，可以由检察机关立案侦查。这样，检察机关的侦查权主要包括两部分，一是可以直接立案侦查的案件主要包括14种；[2]二是对公安机关侦查的案件的机动侦查权。
第三，吸收了监察法关于检察机关对监察机关移送起诉案件的审查、退回补充调查和自行补充侦查的规定。修改后的刑事诉讼法第一百七十条第一款规定，检察机关对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。检察机关经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。
第四，规定了检察机关对监察机关移送案件采取强制措施的时间和种类。修改后的刑事诉讼法第一百七十条第二款规定，对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，检察机关应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。检察机关应当在拘留后的十日以内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长一日至四日。检察机关决定采取强制措施的期间不计入审查起诉期限。
第五，其他规定。修改后的刑事诉讼法在相应的条款中删去“贪污贿赂案件”“特别重大贿赂犯罪案件”“重大的贪污、贿赂犯罪案件”的规定，如第三十九条关于侦查阶段律师会见、第七十五条关于指定居所监视居住的适用、第一百五十条第二款关于技术侦查措施的适用等规定；在审查起诉的期限的规定中增加“监察机关”移送起诉的案件等。
以上为基于两部法律规定的内容所作梳理，是法律条文呈现出来的“衔接”。从中可见，监察法对于刑事诉讼法的影响主要表现为直接改变，而刑事诉讼法的修改主要体现为回应性调整，并以此基本完成两部法律规定的衔接。
二、监察法与刑事诉讼法的统合
“统合”包含统一和合并的意思，可以用来指称内在的机理和逻辑的贯穿和统一，并通过外在的衔接关系得以呈现。探讨两部法律的统合问题，意在思考贯穿于其中的理念、原则或者规律性的要求，进而更好地理解和执行法律，推动理论创新和制度发展。这里探讨两方面的问题，一是法律规定在内容上的统合，二是条文之上统合原理的探究。
(一)法律规定的统合
监察法和刑事诉讼法在文本上进行了一定的统合，这种统合也可以视为广义的衔接。这主要体现为监察法在直接改变刑事诉讼法规定的同时，选择承继和遵从刑事诉讼法的一些基本原则和程序，而刑事诉讼法也根据监察法的规定作了同步调整，体现了宪法框架下的两部基本法律规定的一致性，主要有以下几方面体现：
第一，遵从相同的基本原则。包括互相配合、互相制约；以事实为根据，以法律为准绳；适用法律上一律平等；保障当事人的合法权益等。
第二，确立了行使相似的调查和侦查手段。有学者分析指出，监察法第四章规定的涉及职务犯罪的调查措施有12类，包括：谈话，讯问，询问(证人)，留置，查询、冻结(存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产)，搜查，调取、查封、扣押(财物、文件和电子数据等信息)，勘验检查，鉴定，技术调查措施，通缉，限制出境。在监察法规定的12类职务犯罪调查措施中，除了谈话和限制出境外，其余措施都可以在刑事诉讼法中找到对应的类似侦查手段。其中，除留置外，监察法通过对刑事诉讼法相关规定的吸收、转化，为大多数职务犯罪调查措施提供了与刑事诉讼法基本相当、个别情况下更严格的程序性规制。[3]
第三，共同遵从以审判为中心的证据裁判原则。监察法第三十三条明确规定了检察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这一规定突破了刑事诉讼法原第五十二条的规定。但该法第三十三条第二款同时明确了这些证据进入刑事诉讼的条件，即，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。该条第三款规定，以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。这样，刑事诉讼中收集、固定、审查、运用证据的要求和标准得到监察法的遵从，这些规定运用于职务犯罪调查，并且非法证据排除规则延伸适用于职务犯罪的监察调查。
第四，共同遵从刑事审查起诉的标准和程序。对于涉嫌构成犯罪的案件移送审查起诉的条件，监察法第四十七条、第四十八条规定了与刑事诉讼法完全一致的要求，只是在个别程序上，比如对于检察机关作出不起诉决定的复议程序，与公安机关的申请复议作了区别性程序规定。
第五，共同规定了认罪认罚从宽的处理原则。监察法第三十一条、第三十二条分别规定了涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚、或者涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪经查证属实或者提供重要线索有助于调查其他案件的，监察机关在移送检察机关时可以提出从宽处罚的建议。这与修改后的刑事诉讼法重点规定认罪认罚从宽的处理程序，保持了立法发展的一致性，表明两部法律共同遵从了党的十八届四中全会确定的司法体制改革任务和原则，在推进国家司法体制改革方面保持了一致性。
上述法律规定的统合或者一致性，是“法法衔接”的核心，呈现了“法法统合”的基本内容。这些一致性，体现了理论、制度和实践在一定程度上的连续性和贯通性，为推动两部法律协同运行、特别是研究解决实践运行中的具体问题，提供了基本的法律依据和制度保障，也为理论和实践的创新发展提供了现实基础。
(二)内在统合原理探析
“法法衔接”问题是一个新问题，是一个中国问题。理论界和实务界广泛参与的讨论表明，一定程度上，从我国刑事诉讼理论与实践的角度出发，既有的知识体系、思维逻辑和实践认知面临挑战，如何进行理念转变，梳理思考进路成为重要问题。同时，监察体制改革、监察法的颁布和刑事诉讼法的修改，带来了制度层面和操作层面的重大变革，这种变革直观地表现为执法和司法实践的方式转变，以及具体问题如何处理的挑战，客观上也要求执法和司法理念转变。立足于上述规范分析，笔者认为两部法律之间深层次的统合，有一定规律可循：
第一，政治体制改革统领司法体制改革决定了一定程度上的监察法相关规定具有优位性。监察体制改革和司法体制改革都是贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大精神，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，是两项重要的政治体制改革成果。其中，监察体制改革是贯彻落实中央关于建立党统一领导、全面覆盖、权威高效的反腐败和公权力运行监督机制的重大制度创新成果，是我国宪法制度的重大发展。十三届全国人大一次会议同时期公布了宪法修正案和监察法，在国家权力结构和国家政治制度中确立了监察权及其运行原则与程序，国家权力结构从过去的人民代表大会之下的“一府两院”发展为“一府一委两院”。监察委员会作为国家的政治机构正式建立。刑事司法体制改革，特别是刑事诉讼法的修改，尽管具有相同的时代背景，但其直接动因是中国特色社会主义刑事诉讼制度的进一步完善和科学发展，是根据宪法规定，“为保障监察体制改革顺利进行”建立衔接机制。可以说，依据宪法修正案的规定，以监察法为基本遵循的监察体制改革作为一项重要的政治体制改革对本轮刑事司法体制改革起到了一定程度的统领作用。
在这样的背景下，如前归纳的，监察法对刑事诉讼法进行了直接的改变，刑事诉讼法尊重监察法的特殊性规定，配合作了相应的调整，笔者称之为体现了一定程度上的监察法优位。这种所谓优位，无关两部法律在法律体系中的地位区分。当然对此还可以从国家发展的战略布局等方面作更进一步的论证分析，在此不做更多阐述。提及这个问题，意在找寻思考“法法衔接”具体问题时的出发点。亦即从这个角度看，对于监察法给刑事诉讼理论、制度和法律规定所带来的改变，笔者认为需要从更高的站位出发去看待。即首先，这是政治体制改革直接决定的；其次，应当以监察法为基点，发展地看待这种改变，即它是单向的，如本文第一部分梳理的，主要体现在三个方面；再次，看待法律没有明确规定的、实践运行中出现的具体问题，要充分重视这种监察法之相关法律规定之优位性，而不是简单地用传统的刑事诉讼理论为出发点去检讨审视这一新设立的国家制度，这种检讨有其局限性。因为在根本上，是宪法和监察法的规定直接改变或决定了刑事诉讼法规定的改变。
第二，国家治理能力和治理体系现代化发展要求职务犯罪案件的监察调查以刑事诉讼为归处和出口。这是监察调查之政治和法治使命的实现路径问题，也符合刑事诉讼法是规制国家公权力运行，并提供最低权利保障标准之制度定位。前述关于“法法统合”之总结可见，监察法在创制新的制度、规定监察调查权的运行机制时吸纳、遵从了刑事诉讼的一些重要内容，其中包括基本原则、调查手段、证据裁判原则和要求、起诉标准、认罪认罚从宽的刑事政策和刑事诉讼法律规定。这些是关系到案件进入刑事诉讼，开始审查起诉和审判程序的主要内容。充分表明监察调查在制度安排上，以刑事诉讼为归处，最终对案件和当事人刑事责任的认定要通过刑事诉讼程序来实现。从这一点来看，监察调查的案件进入刑事诉讼程序之后，要全面接受刑事诉讼法的规制，反过来说，刑事诉讼法从案件移送之后开始发挥作用。这涉及一个更深入的问题，即刑事诉讼法对于监察调查程序有没有、在多大意义上有、以及如何发挥作用。
从监察法作为一新制定的法律以及其特殊的立法任务来看，刑事诉讼应当自案件移送检察机关审查起诉时开始对监察调查程序发挥审查和规制作用，监察调查程序有理由保持其独立性。但从监察调查以刑事诉讼为归处和出口这一要求出发，监察调查行为除了需要严格遵守被监察法吸纳了的刑事诉讼的一些基本要求，更重要的是当案件进入刑事诉讼以后如何面对刑事诉讼法规定的审查起诉的规制职能。换言之，刑事诉讼固有的诉讼职能要不要自动延伸至监察调查，比如立案和侦查监督职能。刑事诉讼职能对于监察调查的审查和规制是仅止于评价基础上的后续程序走向，还是可以有反向的程序介入职权？对此，法无明文规定，但监察法第四十七条第三款和修改后的刑事诉讼法第一百七十条关于“认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”的规定，提供了讨论和实践探索的法律依循。[4]
退回补充调查和自行补充侦查是当下“法法衔接”和“法法统合”的一个关键环节。监察体制改革试点过程中探索了检察机关提前介入的工作机制，2018年初，最高人民检察院与中央纪委国家监察委会签了关于办理职务犯罪案件工作衔接办法，对检察机关提前介入监察机关办理案件工作作出原则性规定。《人民检察院提前介入监察委员会办理职务犯罪案件工作规定(实行)》也正在起草中。[5]笔者认为，法律对于退回补充调查和自行补充侦查作出明确规定，是刑事诉讼原理的要求，这里涉及控诉职能对诉前程序的统筹职责问题。监察调查客观上构成了审查起诉的基础程序或“前置程序”，从刑事诉讼走向和诉讼职能的归属之角度讲，监察调查与检察机关的审查起诉具有同质性和一体性，诉讼中同属于广义的控诉职能。基于刑事诉讼程序演进的要求，监察调查应当遵从起诉职能的审查、统筹和规制，这与传统的侦查与起诉的关系是同理的。不同在于两方面：一是监察调查是一项新创设的职权和制度，其不同于通常的侦查；二是监察权与检察权的关系也是一个新的法治建设话题。笔者认为，在法律没有明确的规定之前，可以有审慎理性的探讨，比如，在退回补充调查和或者补充侦查时，涉及发动新的调查行为，包括对事和对人的，可以采取以监察调查决定为主，尊重其依法独立行使调查权，围绕移送审查起诉案件的明确指控罪名和对象，检察机关严格按照刑事起诉的标准进行审查和提出意见，直至依法独立作出是否起诉的决定。换言之，是否可以认为，在此可采取近似于法院对于起诉的“不告不理”之立场，保持刑事起诉的适度谦抑性。此外，从检察机关的法律监督特别是诉讼监督职能，以及监察调查具有的起诉前程序之特点来看，检察机关可以在退回补充调查或者自行侦查中，结合已有的相关诉讼监督工作经验，探索更务实的沟通协调机制，为推进制度的进一步发展提供经验。
三、理论创新发展问题
监察法与刑事诉讼法衔接问题在根本上是监察理论和刑事诉讼理论相融合问题，理论层面有待进一步统合实现创新发展。基于上述依据规范分析所作的初步梳理，笔者认为以下两个问题呼唤创新的理论成果。
一是司法权的政治和法律属性及其边界问题。伴随着新时代中国特色社会主义的不断发展，“五位一体”总体布局和“四个全面”战略布局的推进，国家治理能力和治理体系现代化发展的要求，司法工作进入了新的发展时期。最高人民检察院张军检察长指出，检察工作是政治性极强的业务工作，也是业务性极强的政治工作。司法办案工作要实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，向社会提供满意的检察产品。无疑，新时代的司法工作面临新发展。本质上司法权是重要的国家权力，是政治权力。新时代新的法治实践要求对司法的政治属性的理解进行总结发展，进一步探讨其行使规律和方式等问题。比如有学者分析两种不同执法角度的区别时提到，监察机关在对职务犯罪调查、处置的过程中，如果进行政治性考量，就可能在某人涉嫌行贿犯罪或者是共同职务犯罪时，暂不将其移交检察机关审查起诉，改作其他处理。因为，如果现在就将其移交，不利于贯彻惩前毖后、治病救人的方针，不利于实现政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。[6]认为这在根本上是因为监察调查权之政治属性与检察权司法属性之间的差别带来的。笔者认为，这同时是一个司法权理论如何发展的问题，包括司法权行使的政策、权能结构、行使程序等。我国刑事司法中长期实行起诉法定主义占主导、公诉裁量权有限的司法传统，这种起诉政策的发展在新的历史条件下应当结合司法权的政治属性进行综合分析考量。事实上，监察调查制度的建立，包括认罪认罚从宽制度的建立，本身提出或者蕴含、体现了司法权行使之便宜性要求。当然，作为一项公权力，司法权的运行边界始终是一个重要问题，不能淡化。总之，新的法治实践需要对司法权的运行作更进一步的总结和提升，这方面有赖于逐步展开的法治实践的积累，结合相关学科的研究，进行深入思考。
二是我国刑事诉讼结构理论的发展问题。现有的诉讼理论和诉讼制度表明，我国的刑事诉讼结构主要由五个阶段构成，即立案、侦查、起诉、审判和执行。其中，立案程序是我国刑事诉讼程序的一个特殊程序，被作为对侦查采取“入口控制”的程序模式设置了严格的条件。侦查作为起诉准备程序构成了一元的诉前程序设置模式。国家监察体制改革和监察法的出台，打破了刑事诉讼立案和诉前侦查程序一元设置的模式，形成了“调查——起诉”和“侦查——起诉”两种审前程序模式。如何在起诉职能统领下，深入研究起诉前置程序结构，探讨一元诉前程序向多元起诉前程序发展的诉讼阶段理论问题，是监察体制改革背景下的新的理论课题。这方面，域外也存在相应的司法和制度实践，比如俄罗斯的刑事案件依法分为需要调查和需要侦查的案件，具体情况存在很大差异性，但说明诉讼程序的多元化发展是可以探讨总结的一个理论问题。
认真学习贯彻执行修改后的刑事诉讼法是检察机关当前乃至今后一个时期的重要任务，最高人民检察院和张军检察长对此有明确要求，强调要不折不扣履行好法律赋予的职责，严格规范公正文明司法，把贯彻落实修改后的刑事诉讼法作为政治原则、宪法原则、法治原则，运用好政治智慧、法律智慧、监督智慧，发挥主观能动性，以改革创新的精神进一步解决贯彻执行中遇到的各种困难和问题。相信随着新颁布法律的实施，中国特色社会主义法学理论与实践会实现更高的创新发展。
[编辑：常锋]
【注释】
*国家检察官学院副院长，教授。
[1]本文系2014年国家社科基金项目《依法独立公正行使检察权研究》(项目批准号：14BFX057)的中期研究成果。
[2]参见孙谦：《学习贯彻新刑事诉讼法的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2018年第6期。
[3]参见魏晓娜：《职务犯罪调查与刑事诉讼法的适用》，载《中国人民大学学报》2018年第4期。
[4]在这个意义上，诸如留置是否需要检察监督、监察是否需要律师介入，这些问题不是严格意义上的“法法衔接”问题，因为监察调查程序是全新的程序，探讨刑事诉讼法对这些问题进行规制的法律依据不足，因而是另外一个议题。
[5]引注同[1]。
[6]参见李奋飞：《调查——公诉模式研究》，载《法学杂志》2018年第6期。
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