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【200523010】刑法修正案（五）第一条的理解和适用
文/赵秉志；王东阳
作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院中国法学会刑法学研究会国际刑法学协会中国分会中国人民大学法学院
一、刑法修正案（五）第一条的立法内容及立法价值
2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的刑法修正案（五）第一条规定：“在刑法第一百七十七条增加一条，作为第一百七十七条之一：有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。”诚如全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》中所指出的，全国人大常委会就信用卡犯罪对刑法典作出如此重大修改，主要是基于使刑事立法适应惩治信用卡犯罪新情况的目的。从当前的情况来看，信用卡犯罪呈现出境内外互相勾结、集团化、专业化的新特点，从窃取、非法提供他人信用卡信息资料、制作假卡，到运输、销售、使用伪造的信用卡等，分工细密。虽然这些具体的犯罪行为都属于伪造信用卡和使用伪造的信用卡进行诈骗的犯罪，但是由于在各个犯罪环节上表现的形式不同，在具体适用刑法时存在一定困难。为了保护银行等金融机构和公众的合法利益，维护金融机构的信誉和金融秩序，有必要对这类犯罪作出进一步的具体规定。[1]
笔者认为，这一刑法修正案体现的立法价值，是将某些犯罪的预备行为或者共同犯罪的帮助行为单独规定为犯罪，实现信用卡犯罪由结果犯立法向行为犯立法的转变，从而有利于对信用卡犯罪的惩治。对于这种立法模式，可以借鉴外国刑法学中截断的犯罪构成理论来加以说明。截断的犯罪构成理论认为，在故意犯罪中，法律本身可以把犯罪行为发展过程的任何一个阶段截断，而确定为既遂形态的犯罪。一旦行为过程被切断，法律既不要求行为人将犯罪实施完毕，也不要求行为本身造成有形损害结果。{1}众所周知，无论实施何种信用卡犯罪的行为，行为人最终的目的都是通过信用卡实施诈骗钱财的行为，也只有这一诈骗行为，才会对社会造成客观实在的危害。刑法修正案（五）第一条所规定的各种行为，从单独犯罪的场合分析，相对于信用卡诈骗行为而言，是一种尚未实施信用卡诈骗罪“着手”行为的预备行为（其中，持有、运输空白的信用卡的行为也是伪造信用卡罪的直接的预备行为）；从共同犯罪的场合来看，上述行为在一定场合也可以成为伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的帮助行为或者事后行为。在现行刑法典总则规定了犯罪预备、共同犯罪，分则规定了信用卡诈骗罪的情况下，从理论上分析，该类行为是能够受到刑法应有的惩治的。但是，信用卡诈骗罪的预备犯和共同犯罪在司法认定上需要更进一步的证据来证明预备犯的行为人在主观上具有利用信用卡进行诈骗的故意，共同犯罪人具有实施共同的伪造金融票证犯罪或者信用卡诈骗犯罪的故意。这样就增加了公诉机关的证明困难，从而不利于刑法对此类犯罪行为的打击。另外，实践中，有些信用卡犯罪由于分工细密但组织形式松散，彼此间缺少必要的意思沟通，依照有关共同犯罪的刑法规定确实很难认定。因此，将上述行为规定为独立的犯罪，不失为解决司法实践难题的一个可行办法。[2]
二、罪名的确定
关于罪名的确定，刑法学界一般认为应遵循合法性、概括性、科学性三个原则。{2}从本条规定的罪状来看，“妨害信用卡管理”是本条各犯罪行为本质的高度概括。持有、运输伪造的信用卡、空白的信用卡，非法持有他人信用卡，使用虚假的身份证明骗领信用卡，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料等行为，都是“妨害信用卡管理”的具体表现形式。笔者认为，该修正案第一条规定的犯罪罪名应当确定为“妨害信用卡管理罪”。当然，有论者认为，该修正案第一条规定了两个罪名，第一款是妨害信用卡管理罪，第二款是窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料罪。{3}我们认为这种认识不妥。在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的磁条信息，是伪造信用卡的最后也是最关键的环节，{4}窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料是上述妨害信用卡管理诸行为的关键行为。因此，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的行为、犯罪对象、侵害的客体等并没有超出妨害信用卡管理的本质含义，没有必要单独设定罪名。[3]
值得注意的是，依照刑法典第一百七十七条的规定，伪造信用卡的行为是以伪造、变造金融票证罪处理的。实际上，无论从危害性质，还是从社会危害程度上来看，伪造信用卡与运输、持有伪造的信用卡、骗领信用卡等行为都不存在太大的差别，而刑法典在前后两个条文中将如此相似的行为规定为不同的罪名，有违各罪名间的协调，因而是不当的。笔者认为，伪造信用卡的行为同样是妨害信用卡管理的具体表现形式之一，也应当归入妨害信用卡管理罪之中。另外，既然该修正案将持有、运输伪造的空白信用卡且数量较大的行为规定为妨害信用卡管理罪的表现之一，那么，不能被伪造信用卡所涵盖的伪造空白信用卡的行为，就没有理由不在本罪中有所体现。因此，建议将持有、运输伪造的空白信用卡的前行为即伪造空白信用卡的行为与伪造信用卡行为并列规定，一并纳入妨害信用卡管理罪的规定之中。
三、妨害信用卡管理罪的认定
（一）罪与非罪的认定
1.关于单位能否成为本罪的主体。
从该修正案的规定来看，单位不能成为本罪的犯罪主体。从理论和实践中的情况分析，妨害信用卡管理罪的行为，例如出售、购买、为他人提供伪造的信用卡，运输伪造的信用卡、伪造的空白信用卡等行为，完全可以由单位实施。根据刑法典第一百七十七条的规定，单位实施伪造信用卡的行为可以构成伪造金融票证罪。既然单位可以实施伪造信用卡的行为，那么，就没有理由认为单位不能够实施类似的运输伪造的信用卡、空白的信用卡、收买他人的信用卡资料等行为。况且，根据信用卡管理办法的有关规定，信用卡分为单位卡和个人卡，如果在单位的意志支配下，为了单位的利益，单位实施部分妨害信用卡管理的行为，不以犯罪处理，有违本修正案与刑法典第一百七十七条的协调，也不利于对犯罪的惩处。因此，建议立法补充规定单位可以实施本罪的部分行为。
2.伪造的信用卡与伪造的空白信用卡的含义。
要理解伪造的信用卡的含义，有必要将其与伪造的货币、伪造的国家有价证券等作以比较。由信用卡自身的特征决定，伪造信用卡的行为同传统的伪造货币、伪造国家有价证券等行为相比，具有本质的差异。货币和国家有价证券不具有身份性，货币和国家有价证券的票面上不显示所有者的身份资料，伪造者只要使伪造的货币和国家有价证券在外观上与真货币、真国家有价证券相同或者相似，达到以假乱真的程度，就可以使该假币、假国家有价证券投入流通或者使用。而信用卡具有身份性，即信用卡上记载着合法持卡人的个人资料，因此，仅从外观上伪造信用卡，即使再逼真，也不足以使该假信用卡具有使用价值。合法持卡人的个人资料包括以电子数据的形式记录在信用卡磁条上的用户资料和持卡人自设的密码，并且，该个人资料同时由发卡机构所保存。只有持卡人的个人信息资料与发卡机构保存的信息资料相吻合，该信用卡才具有其功能。因此，伪造的信用卡不仅在外形上要同真信用卡相同或相似，在用户信息资料及密码上也要同真信用卡保持一致。由此可以说，伪造的信用卡的本质内容在于其记载有他人信用卡的个人信息资料。也正是在这一点上，伪造的信用卡与伪造的空白信用卡具有根本区别。
伪造的空白信用卡，是指伪造的在外形上同真信用卡相同或相似，但没有输入用户信息资料的假信用卡。应当探讨的是，行为人通过仿照信用卡的外观特征，制作假的空白信用卡是伪造行为；如果行为人通过对作废、过期的信用卡采用压平数码、消磁等变造手段制造的空白信用卡的，是否属于伪造的空白的信用卡？这里主要涉及到刑法学界对刑法中的伪造、变造行为的理解问题。有的学者认为，我国刑法典在部分条文中将伪造与变造行为并列规定，并且刑法典第一百七十条规定的伪造货币罪与第一百七十三条规定的变造货币罪在法定刑上也相去甚远，因此，不能说伪造行为包括变造行为。{5}也有学者认为，在伪造、倒卖伪造的有价票证罪中，伪造行为应当解释为包括变造行为。{6}上述学者基于罪刑法定原则与法益保护原则的立论不同，产生了不同认识。笔者认为，从本罪的情况来看，通过压平数码、消磁等手段将作废、过期的信用卡制造成的空白信用卡，同样属于假空白信用卡，通过该种手段制造的空白信用卡在实践中也不在少数。如果持有、运输该类空白的信用卡，数量较大的，不以犯罪处理，则不利于刑法对此类犯罪行为的惩治。因此，本罪中，应认为伪造的空白信用卡包括变造的空白信用卡。
3.对本罪中“运输”行为的理解。
（非法）运输特定物品的行为构成犯罪在刑法典中多有规定。何谓运输行为，刑法学界认识不一，意见纷呈。有的认为，运输是指将物品从此地运往彼地的行为。{7}有的认为，运输是指利用飞机、火车、汽车等运输工具，或者采取其他方式，将物品运往异处的行为。{8}有的认为，是指大量的将物品从甲地运往乙地的行为。{9}有的认为，是指以随身携带、委托他人携带或者以邮寄、借助运输工具等方法，将假币从甲地运往乙地的行为，从甲地到乙地的运输距离，一般不影响运输行为的构成。但司法实践中，一般把从某一市、县到另一市、县的运输理解为刑法中的运输行为；而对行政区的一个市内从一个区到另一个区的“运输”，从一个县内的一个乡到另一个乡或者从乡到县城之间的“运输”，只认定为“持有行为”。{10}有的认为，运输是转移物品的存在地点。{11}有的认为，运输作为一个动态的过程，基本特征是将货物从一个地方转移到另一个地方。这是一个客观的行为，同时在行为人的主观上得到反映。对于运输而言，行为人的主观目的是为了转移地方，即使是采取随身携带的方式，也是如此，如果仅仅是为了自己亲自持有，在乘车时携带，这种行为应以持有论，对其他将物品运往另一个地方的行为，不论距离远近，应以运输行为论处。{12}
笔者认为，很难给运输行为下一个准确的定义，实践中确定运输行为的含义，应搞清以下问题：
首先，刑法规定运输行为的意义。刑法典根据运输对象的不同规定了两种运输行为，一是运输的对象本身是合法的，只是因为不按照法律规定的安全措施的非法运输行为本身具有危害性，因而将其规定为犯罪，如非法运输危险物质罪；另一种运输对象是非法的，运输行为本身不会给社会造成危害，但基于该种对象的非法性，运输该物品的行为则构成犯罪。如运输假币、毒品、伪造的信用卡、伪造的空白信用卡或者非法制造、购买的枪支、弹药、爆炸物。本文所讨论的就是后一种运输行为。对该种运输行为而言，刑法将运输该种物品的行为规定为犯罪，将涉及该类非法物品的犯罪行为的几个主要阶段的行为分别规定为犯罪，是为了更有效地认定和惩治犯罪，预防和控制该类犯罪的发生。因此，从该角度看，运输行为是某种主要犯罪行为的预备行为、事后行为或者帮助行为，是相对于主行为的从行为；同时，围绕某种非法物品的多个犯罪行为是一个纵向的过程或者横向的行为网络，因而该运输行为又是某犯罪行为发展过程中的独立阶段，或者是某犯罪行为横向网络的独立支点。在这些行为中，运输行为相对于不同的犯罪行为来说，可能既是预备行为，又是事后行为，还是帮助行为。实践中，如果能够证明行为人实施了主犯罪行为，则运输行为仅作为事后的不可罚行为或者作为预备行为被主行为吸收，自无单独成立犯罪的必要；如果能够查明行为人主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，作为主犯罪行为的帮助行为的运输行为也不应当认定为单独犯罪。只有无法查明行为人实施了主犯罪行为，或者主观上具有与他人实施共同犯罪的故意，或者查明行为人根本不具有实施其他犯罪的故意，则该运输行为才单独认定为犯罪。总之，理解和界定本罪中的运输行为，应考虑犯罪整体活动，不能不考虑行为人本人的前后犯罪行为、与其他犯罪行为人的关系以及行为人实施运输行为的主观方面。
其次，关于运输对象的数量和运输距离。正如上述有的学者所理解，运输是转移物品的存在地点。就是使一定的物品发生位移。那么，转移物品的存放地点是否需要所转移物品量上的限制？是否需要距离的限制？上述前几种观点在界定运输的含义时注意到了这两个问题。关于所运输物品的量，笔者认为是不必要的。因为物品量的多少不影响运输行为的性质，况且，实践中也难于划定不同物品的数量标准（当然，物品的数量有时会影响犯罪的成立和量刑）；关于距离上的限制，笔者认为，一定的距离对运输来说是需要的，不然，难以使物品位移体现运输的性质。但从具体距离的远近或者以行政区的不同认定是否运输行为，则是不科学的，也不符合实际。在同一城市不同区之间同样会存在运输特定物品犯罪。那么，如何界定运输的含义呢？笔者认为，不应机械地从距离和数量上来说明，最后一种观点具有借鉴意义。在客观上存在使特定物品发生位移的前提下，应从主观上来界定该行为是运输行为、持有行为还是刑法不应单独评价的行为。例如，在同一市区将伪造的空白信用卡从甲路运到乙路，如果行为人基于藏匿的目的，或者为了出售、使用的目的，都不是本罪中的运输行为；如果行为人是有偿或者无偿地为他人提供劳务的，则应认定为运输行为。
最后，运输行为与持有行为的区别。刑法学界对持有行为的理解同样存在多种认识。笔者赞同持有是指将物品置于行为人的事实支配之下，而不管行为人对该物品是随身携带，还是放在行为人控制的场所这种认识。{13}运输行为与持有行为的本质界限在于，持有行为主要侧重于行为人对对象的控制性，客观上有动态或者静态的控制行为，主观上有控制的故意；运输行为主要侧重于使对象发生位移，其客观上对物品的实际控制仅仅是运输过程中的管理，这种控制是运输的伴生现象。因此，如果行为人是基于避免被他人发现、藏匿等控制的目的而将伪造的空白信用卡从甲路运到乙路，在排除其他犯罪的前提下，则应认定为持有行为；如果行为人是为了运输，并在运输过程中采取了隐蔽行为，在排除其他犯罪的前提下，则应认定为运输行为。另外，持有行为一般是行为人为了本人占有而控制，运输行为是为了他人而使物品发生位移。
4.非法持有他人信用卡行为中“非法”的理解及认定。
非法持有他人信用卡与非法持有枪支、弹药罪以及刑法规定的其他非法持有犯罪，在行为对象的性质上具有不同。后者的行为对象，如枪支、弹药、毒品、毒品原植物种子、幼苗等是国家法律规定的禁止非法持有的物品，前者的行为对象是他人的信用卡，但1996年4月1日起施行的《信用卡业务管理办法》对持有他人的信用卡的行为没有相关规定。因此，如果说后者持有行为的非法性体现在持有行为违反了国家关于枪支、弹药、毒品的管理规定，那么，对于没有具体法律、法规明确规定的非法持有他人信用卡的行为来说，其非法性又体现在何处呢？笔者认为，国家关于信用卡的有关规定不可能禁止持有他人信用卡的行为，主要是因为这种行为是民事行为，体现了人们之间的民事法律关系。由此，本处的“非法”应当理解为没有合法根据而持有他人的信用卡。实践中，认定是合法还是非法持有他人信用卡，主要看行为人持有他人的信用卡是否有合法根据。这里的合法根据主要是指基于授权而使用、持有，基于委托、无因管理进行保管，等等。
5.窃取他人信用卡信息资料的理解及认定。
关于窃取的含义，刑法学界主要存在两种认识。一种观点认为，窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或者第三者（包括单位）占有。{14}另一种观点认为，窃取是一种秘密行为，即采取隐秘的、自认为不为财物所有者或者保管人所知的方法将财物取走。{15}上述第一种观点同日本学者大塚仁教授的认识是一致的，他认为，虽然采取“窃取”一语，但是，并不需要暗地取得，也可以是公然地侵害占有。{16}关于上述两种观点的争论，有学者认为，德、日刑法一般持第一种观点，而俄罗斯和中国刑法一般采第二种观点。之所以如此，是因为德、日等国刑法没有规定抢夺罪，只好将公然夺取财物的行为也解释为窃取，意大利刑法甚至明文将抢夺规定为加重盗窃。{17}我们赞同该种分析，认为第二种观点是恰当的。本罪中窃取他人信用卡信息资料，是指采取隐秘的、自认为不为财物所有者或者保管人所知的方法获得他人信用卡信息资料的行为。与一般窃取财物的行为不同的是，信用卡信息资料是可以复制的，行为人窃取时不一定取走该对象，只要将其加以复制、记录、记忆即可构成占有。
关于本罪中窃取行为与骗取行为的界限。实践中，由于信用卡信息资料，如密码，在存在状态上不同于一般窃取型犯罪的对象，有的行为人在他人取款时通过偷窥、监控等方式获得他人信用卡信息资料，有的行为人是通过“骗”的方式取得他人信用卡信息资料，如通过诱骗他人网上购物、设计网络程序等获得他人信用卡信息资料等。前一种行为符合窃取行为的特征，实践中容易认定。后一种行为是否属于本罪中的“窃取”行为？借助日本判例和大塚仁教授的解释，该类行为属于“窃取”，而非“诈骗”。因为，在窃取时，即使有欺骗人的行为，只要不是通过对方基于其欺骗行为所产生的错误使其交付了财物，就不是诈欺罪，而应该认为是盗窃罪。
（二）妨害信用卡管理罪与相关犯罪的预备形态和共同犯罪的理解与认定
1.妨害信用卡管理罪与相关犯罪的预备形态。
构成妨害信用卡管理罪的一些行为，如明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，或者窃取、收买他人信用卡信息资料，数量较大的，这两种行为在客观上为伪造信用卡准备了犯罪工具；明知是伪造的信用卡而持有、运输，或者非法持有他人信用卡，数量较大的，或者使用虚假的身份证明骗领信用卡的，或者购买伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，这几种行为在客观上为信用卡诈骗罪准备了工具、创造了条件。如果上述行为人不具有或者难以查明其主观上具有实施伪造信用卡罪或者信用卡诈骗罪的目的，那么，自应以妨害信用卡管理罪处理；如果行为人行为之时主观上同时具有实施伪造信用卡罪或者信用卡诈骗罪的故意和目的，实践中对该种情况如何认定和处理？刑法学界下述两种认识对该种情况的处理具有一定的借鉴意义。有学者将该种情况称为预备犯与既遂犯的竞合，所谓预备犯与既遂犯的竞合，是指行为人出于某种犯罪的目的，而实施犯罪的预备行为，由于意志以外的原因，未能着手实行目的罪的实行行为，但预备行为本身已触犯了另一罪名，并且构成该种犯罪的既遂犯。{18}从预备犯的分类的角度，也可以将该种情形称为独立的预备犯。所谓独立的预备犯，是指刑法将某一犯罪的预备行为单独规定为独立的犯罪类型。{19}对于该种情形如何定罪量刑，刑法学界存在三种意见：一是应当论以独立的数罪，数罪并罚；二是应当按照牵连犯从一重处理；三是应当按照想像竞合犯，从一重处断。{20}
笔者认为，上述部分行为在构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪的预备犯的情况下，不存在构成妨害信用卡管理罪的可能。这些行为是持有、运输伪造的空白的信用卡的行为，持有、运输伪造的信用卡的行为，非法持有他人信用卡的行为。因为持有行为与运输行为具有不同于其他行为的特性，如果能够查明行为人主观上基于实施下游犯罪的目的而持有、运输的，不能以持有行为、运输行为论，自不会构成妨害信用卡管理罪，实践中直接以伪造金融票证罪或者信用卡诈骗罪的预备犯处理。对于上述其他行为，该种情况下不能以牵连犯和数罪来处理，主要因为：刑法学界通说中关于制造条件的手段行为与目的行为构成的牵连关系犯罪，典型的情形是行为人客观上既实施了手段行为犯罪，又实施了目的行为犯罪，是双行为犯。如果行为人在实施手段行为犯罪时仅仅主观上具有实施目的行为犯罪的目的，则与通说中的情形显有差别。实际上，行为人仅实施了一个行为，是实质上的一罪，不可能对一个行为进行双重评价。因此，把该种情况理解为数罪或者牵连犯，是不准确的，而按想像竞合犯从一重处断的主张符合我国刑法理论，我们赞同这种认识。
2.妨害信用卡管理罪与相关犯罪的共同犯罪。
目前的信用卡犯罪呈现出从窃取他人信用卡资料、伪造空白信用卡（运输伪造的空白信用卡）—伪造信用卡（运输、出售、购买伪造的信用卡、骗领信用卡）—信用卡诈骗的集团化犯罪倾向，多个犯罪人形成信用卡犯罪网，其中，个别犯罪环节更加专业化。对于实践中出现的这种情况，实施构成妨害信用卡管理罪的窃取他人信用卡资料，运输伪造的空白信用卡，运输、出售、购买伪造的信用卡，骗领信用卡等的行为人，与实施伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪的行为人之间是否存在共同犯罪？应依照何种犯罪处理？
关于该种情况，有学者在分析实施销售假冒注册商标的商品罪的行为人与实施假冒注册商标罪的行为人之间，实施销售侵权复制品罪的行为人与侵犯著作权的行为人之间是否构成共犯时，指出：行为人之间具有通谋、意思联络等共同故意的，从理论上分析，他们构成帮助犯与实行犯的共犯关系。但刑法典既然将帮助行为单独规定成独立的罪名，这种规定就属于一种特别规定，实践中应当按照刑法典对帮助行为规定的罪名直接定罪，而不应认定为主犯罪行为的共同犯罪。刑法典中类似的情况很多，如资助危害国家安全犯罪活动罪与背叛国家罪、分裂国家罪等之间，伪造货币罪与运输假币罪之间，走私、贩卖、制造毒品罪与运输毒品罪之间等等，如果将这些犯罪认定为共同犯罪，那么，刑法对资助危害国家安全犯罪活动罪、运输假币罪、运输毒品罪的规定也就没有太大的意义了。{21}这种认识是适当的。
五、妨害信用卡管理罪的刑事责任
依照刑法修正案（五）第一条第一款、第二款的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。
依照该条第三款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯本罪的，从重处罚。所谓利用职务上的便利，是指银行或者其他金融机构的工作人员利用领导、管理、经手信用卡、客户信用卡信息资料所形成的便利条件。另外，对于信用卡特约单位的工作人员利用职务上的便利，实施窃取客户信用卡信息资料等行为犯本罪的，刑法没有作从重处罚的规定，但实践中应根据具体情况酌定从重处理。
[编辑：柴春元]
【注释】
[1]参见全国人大常委会法制工作委员会主任胡康生《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》，载《全国人大常委会公报》2005年第2期。
[2]2004年11月，全国人大常委会刑法室在征求对该刑法修正案的意见时，我们认为，考虑到部分妨害信用卡管理行为（如非法持有他人信用卡的行为）在实践中的发生率和社会危害性程度，将这类行为单独规定为犯罪在立法价值上有再行斟酌的余地。如果对于一些伪造信用卡的事后帮助行为难以共同犯罪处罚的，可以采取特定的法律拟制的方式，使该类行为作为特别共同犯罪进行处罚。例如在刑法第一百七十七条中增加一款：“明知是伪造的金融票证而运输的，依照前款规定予以定罪处罚。”至于本条所意在解决的证明困难问题，应通过完善刑事证据制度来完成，而不应仅仅通过增加刑法的法条来解决证明困难问题。现在，刑法修正案（五）将妨害信用卡管理的行为规定为独立的犯罪，不违背刑法理论，也能够达到本罪的立法目的。
[3]从刑法典分则规定的情况来看，在一个法条内规定两个或者几个罪名的情况也是存在的，并且在形式上同本条规定相同（即第二款行为没有规定独立的法定刑，仅依照第一款的规定处罚）的法条也较为常见，如刑法典第二百八十六条破坏计算机信息系统罪、第三百条第一款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪、第二款组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪等。但有的法条被确定为一个罪名，有的被确定为两个罪名。至于这些罪名确定的依据，笔者认为，如果后一款规定的犯罪行为在危害性质上（往往在行为方式、行为对象、危害客体等上体现出来）没有超出前款的规定，则属于一个罪名；否则，后一款行为是独立的罪名。
【参考文献】
{1}{18}{20}马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.414.436.436-437.
{2}赵秉志.刑法新教程[M].北京：中国人民大学出版社，2001.442.张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.514.
{3}{4}黄太云.刑法修正案（五）的理解与适用[J].人民检察，2005（3）下.23.
{5}{12}王作富.刑法分则实务研究（上）[M].北京：中国方正出版社，2003.943-944.474.
{6}{11}{14}张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003.669.608.768.
{7}马克昌.经济犯罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，1998.240.
{8}王新.金融刑法导论[M].北京：北京大学出版社，1998.108.
{9}高铭暄.新编中国刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，1998.604.
{10}周道鸾，张军.刑法罪名精释[M].北京：人民法院出版社，2004.212.
{13}张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2002.610.陈正云.持有犯罪研究[M].北京：中国方正出版社，2004.51-52.
{15}赵秉志.侵犯财产罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003.164-165.
{16}[日]大塚仁.刑法概说（各论）[M].北京：中国人民大学出版社，2003.193.
{17}刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.182.
{19}张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社，1997.449.
{21}赵秉志.刑法分则问题专论[M].北京：法律出版社，2004.146.
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