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【检答00401】非法持有毒品犯罪是否存在犯罪未遂
咨询类别：重大犯罪检察
咨询内容：甲向乙购买大数量毒品用于自己吸食，毒资已经银行转账支付给乙，乙在毒品尚未交付给甲时就被公安机关抓获且现场查获该毒品，甲能否构成非法持有毒品犯罪未遂？
个人意见：非法持有毒品中的持有既是一种行为，也表现为一种现实的状态，持有应当是一种事实上的支配，个人认为根据对持有行为性质的分析，这种情形下行为人不构成非法持有毒品犯罪未遂。
咨询人：安徽省铜陵市铜官区检察院 徐庆
解答专家李庆松：刑法理论对非法持有毒品罪的“持有”虽并不要求必须是物理上的持有，法律上或者观念上的支配、控制也成立“持有”，但必须能够对之进行有效管理或者支配，或者毒品在行为人的支配或者控制范围之内，才是持有毒品。其实质是因支配、控制毒品这种事实状态侵犯法益，对其认定为犯罪。虽然从理论上讲，直接故意犯罪都可能具有犯罪未遂状态，但对所有的犯罪未遂是否都应当处罚，还应当考虑法益侵害程度和处罚的必要性。而且对购买行为是否能够评价为非法持有毒品的实行行为，继而认定为已经着手实行犯罪，尚值得商榷。所以从刑法的谦抑性角度出发，个人意见认为不按非法持有毒品罪未遂处理为妥。
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