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【2024072406】网络赌博犯罪赌资认定——坚持投注额为主、分梯度适用标准
文/吴国星
近年来，随着互联网的高速发展和全面普及，网络空间成为滋生赌博犯罪的重点领域，准确认定赌资数额对于打击网络赌博犯罪具有重要意义。司法实践中，一般以赌博网站系统中查获的投注点数对应的金额认定赌资数额。但也有观点认为，此种认定方法存在重复计算的弊端，会导致认定的赌资数额与实际资金额有较大偏差，亦与线下赌博犯罪的赌资认定存在明显区别，以初始投入资金额或者实际结算资金额认定赌资数额更为适宜。笔者认为，应当根据不同案件的证据情况，形成以投注额认定为主，多梯度适用的网络赌博犯罪赌资认定标准。
现有网络赌博赌资认定规则具有一定合理性。“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。此后“两高一部”先后出台的关于网络赌博犯罪、跨境赌博犯罪的相关意见均遵循了这一赌资认定规则。
首先，符合网络赌博的行为模式和客观事实。赌博活动本质上是一种射幸行为，正因为赌客在投注过程中有输有赢，其将赢取的点数继续投注参赌，才会导致投注额大于初始充值金额，此部分数额属于对赢取资金的支配，当然可以认定为赌资。同时，要注意到货币的种类物属性，具有同质性和可替代性，虽然初始充值金额是确定的，但在赌博过程中每次投注行为都使得相应金额的货币流入赌场的资金池，当赌客将赢取的点数再度用于投注时，相对应的货币已与此前发生本质变化。此外，网络赌博犯罪中投注额反映出投注的次数、赌博的规模、代理人员的非法获利等因素，每次投注都体现出行为的社会危害性。因此，以持续、动态的投注额认定赌资数额更能对赌博犯罪行为进行完整评价，且实质上不存在重复计算。
其次，线上与线下有本质区别。一是网络赌博犯罪社会危害性更大。网络赌博犯罪可以不受时空条件的限制，在更短时间、更大范围、更多人员间开展规模更广的赌博活动，同时基于互联网的普及度和便利性，组织者往往只需一台移动终端设备、一个网络赌博账户即可实施，犯罪成本更低、隐蔽性更强，社会危害性明显大于线下赌博。二是线下赌博的赌资认定受限于取证条件。实务中，一般以现场查获资金数额认定线下赌博的赌资，但这是由线下赌博犯罪的组织模式、侦查取证条件所决定的实然状态，而非应然状态。因此，不宜简单类比进而认为以投注额认定赌资不妥。
最后，虽然现有规定总体上符合行为人参与网络赌博的客观行为事实，但赌客的行为各有不同，案情亦有区别。为准确界分网络赌博的客观行为并反映其主观恶性，需要进一步细化网络赌博赌资的认定方式。
网络赌博赌资的多梯度认定。司法实践中，受限于不同案件的不同证据情况，完整投注额的获取有时存在困难，因此对于赌资数额的认定并不以此为唯一标准。一是赢取额。《解释》以及相关规范性文件均规定，可以按照赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定网络赌博犯罪的赌资数额，因此赢取额是法定的赌资认定方式，亦能反映出网络赌博犯罪的非法逐利动机。二是初始额。初始充值金额是赌客意图用于网络赌博活动的资金，代表着赌资的初始状态，一定程度上能够反映出参与赌博的资金规模，在无法获取完整投注额时，可以初始充值额作为认定赌资的依据，这与线下赌博的赌资认定具有共通性。三是结算额。在无须预充值的模式中，赌客使用网络赌博账户中的初始虚拟额度参与赌博，按照一定时间周期、根据输赢情况与上家进行资金结算，该数额能够反映出网络赌博行为的实害结果进而体现其社会危害性，在无法获取完整投注额时，可以最终结算额作为认定赌资的依据。上述认定网络赌博赌资的方式并非非此即彼的互斥关系，而是排序上的优先级关系，其中完整投注额最能够从动态持续的角度对网络赌博犯罪进行全面评价，故其优先级最高，其他认定方式则可根据证据情况按照认定赌资数额的高低分梯度适用。
网络赌博赌资的取证要点。其一，对客观证据的规范取证。实践中，赌博平台出于反侦查目的，会设置后台数据自动清空，犯罪嫌疑人在被抓捕时为逃避侦查，往往会采取退出赌博账户、设备并断电关闭等措施，被抓获后拒不交代赌博账户密码，导致投注额原始数据难获取。为此，可从以下方面规范取证：一是在抓捕现场需优先考虑对投注额证据的提取，及时控制现场犯罪嫌疑人、赌客等人员，避免其采取措施毁灭证据；严格依据有关规定，通过对网络赌博账户内投注额信息进行拍照、录像、提取电子数据等方式固定证据，并在相关笔录中注明原因，由公安机关通过出具工作情况等方式说明证据来源，并由涉案犯罪嫌疑人、赌客等通过对相关投注额证据进行辨认、签字确认等方式强化相关证据与案件的关联性。二是在无法获取投注额证据的情况下，需全面调取与赌资支付、结算相关的微信、支付宝、银行转账记录等材料，规范履行协助查询财产、调取电子数据等法定手续，明确相关资金流水与案件的关联。三是犯罪嫌疑人为规避侦查，往往会选择以现金结算赌资，或者利用互联网传输赌博数据组织线下实体赌局并以现金进行结算，此时需在抓捕时及时查获清点现场的赌资、各犯罪嫌疑人、赌客身上用于赌博的钱款、赌场内放置的其他与网络赌博有关的钱款等，并依法规范履行搜查、扣押、证据保全等手续，固定相关证据，在有条件的情况下需注重收集赌资账目记录、现金赌资兑换记录等客观证据，以最大限度还原实际的赌资数额。其二，对言词证据的规范取证。一是言词证据内容要具体，尤其在收集犯罪嫌疑人、赌客等关于赌资数额的供述、证言时要问清缘由，做到言之有据，以增强相关言词证据的可信性、可采性。二是要注重言词证据内部的统一性，关注各犯罪嫌疑人之间、犯罪嫌疑人与赌客之间对于存在关联的赌资数额的供述、证言是否能够相互印证，有无矛盾点。三是要注重言词证据与客观证据的一致性，在收集言词证据时，关注与已固定的客观证据，包括赌资转账记录、赌资兑换现金记录、赌资账目记录等之间是否一致，以客观证据支撑言词证据，弥补言词证据稳定性不足，更好夯实证据体系。
（作者单位：上海市人民检察院第二分院）
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