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【2024061206】“但书”出罪须兼顾形式与实质
文/张晶晶 孙本雄
□不同诉讼阶段的司法主体依法能动行使裁量权确保案件高质效办理是兼顾司法公正与效率价值的重要体现。在检察环节，检察机关依托司法裁量权以情节显著轻微危害不大为标准，将部分形式上符合犯罪成立条件但实质上不具有刑罚处罚必要性的行为不作为犯罪处理，可起到动态调整犯罪圈更好促进刑法功能实现的效果。
□刑法是国家最严厉的法律强制手段，其通过剥夺财产权、人身自由权、政治权利乃至生命权的方式，实现犯罪预防的目的。在调整社会关系时，只有在其他法律规范无法调整或调整无效时，才动用刑法。因此，检察机关在适用刑法时，应秉持克制和审慎的态度，实现法律效果与社会效果的统一。
2024年4月23日，最高人民检察院印发第五十二批指导性案例。其中，“朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案”（检例第209号）依据刑法第13条“但书”规定，将案件中“多次盗窃”行为不作为犯罪处理，为司法机关适用“但书”提供了重要指导。
依法能动适用“但书”规定
刑法第13条规定，“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。前后两个“犯罪”是不同层面的概念。具体而言，前一个“犯罪”体现立法意义，表明一切具有社会危害性、依照法律应当受到刑罚处罚的行为，都应被规定为犯罪；后一个“犯罪”体现司法实务层面的要求，表明司法机关可根据案件的具体情况，对情节显著轻微危害不大的行为不作为犯罪处理。“一切”体现了犯罪概念外延上的开放性，要求刑法立法与时俱进；“但书”贯彻了刑法谦抑性原则，要求司法机关适用刑法时不能机械刻板，应从“三个善于”的要求出发，依法能动履职。不同诉讼阶段的司法主体依法能动行使裁量权确保案件高质效办理是兼顾司法公正与效率价值的重要体现。在检察环节，检察机关依托司法裁量权以情节显著轻微危害不大为标准，将部分形式上符合犯罪成立条件但实质上不具有刑罚处罚必要性的行为不作为犯罪处理，可起到动态调整犯罪圈更好促进刑法功能实现的效果。
刑法第13条“但书”作为司法机关行使轻罪出罪权的重要法律依据，将行为符合犯罪成立的形式要件但不具备行为构成犯罪所必需的严重社会危害性和刑罚处罚必要性这一实质要件的情形不作为犯罪处理，如“朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案”。从构造上看，刑法第13条“但书”规定的“不认为是犯罪”的主体是司法机关；“不认为是犯罪”的依据是行为情节显著轻微危害不大；“不认为是犯罪”的结果是不作为犯罪处理。但需要特别注意的是，根据“但书”规定，司法机关可将情节显著轻微危害不大的行为不作为犯罪处理，但刑法第13条规定的“但书”只是对司法者的赋权，只具有出罪的原则性指导意义，没有提供具体的出罪标准，不能绕过刑法分则条文有关犯罪成立条件的规定，直接根据“但书”将相应的行为不作为犯罪处理。
实质解释是“但书”适用的重要方法
“朱某涉嫌盗窃不批捕复议复核案”认为，朱某连续三天盗窃多肉植物共计价值98元，虽形式上符合刑法分则有关“多次盗窃”的规定，但对“多次盗窃”的理解把握，应坚持实质解释的基本方法。刑法规定“多次盗窃”意在惩处针对特殊群体、采取特定方式及在特定场所实施的惯犯惯偷行为。朱某的行为属偶尔贪图小利，不具有与盗窃公私财物数额较大、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃相当的社会危害性，综合考量朱某的客观行为、主观目的、财物价值、追赃挽损等情况，属于情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，可予以治安处罚。该案例表明，采取实质解释方法是依据“但书”出罪的重要路径。
实质解释方法中，最为重要的是同类解释规则，即根据行为对刑法所保护之法益造成的侵害及其程度，解释危害行为的范围。对字面上属刑法立法禁止的行为，在所侵犯的法益及其程度与其他并列规定危害行为造成的损害不具有相当性时，司法机关应通过实质解释的方式，借助刑法分则具体条文和刑法第13条前段“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”的规定，从社会危害性和刑罚处罚必要性两个方面，考察行为是否应当作为犯罪处理，在得出行为因不具有实质危害而不认为是犯罪时，应依据刑法第13条“但书”和刑法分则有关具体条文的规定，将该行为不作为犯罪处理。
根据上述指导性案例的精神，实质解释中的同类解释规则不仅要强调行为所侵犯法益的相同性或类似性，也要强调行为人实施危害行为的客观情况和行为人的主观恶性、人身危险性，不仅要关注行为对社会的影响，也要关注行为人的个人情况。只有在盗窃行为造成一定法益侵害，且所实施的行为具有其他方面的社会危害性或行为人具有明显的屡教不改特征时，才能将该行为认定为多次行为，进而作为犯罪处理。
犯罪认定应充分考量危害性与应罚性
社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的基本特征。行为不具备社会危害性就不应作为犯罪处理，具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大的也应不作为犯罪处理。社会危害性是质与量的统一，危害行为构成犯罪，要具有严重的社会危害性，这是实质性要求。即只有当行为对法益的侵害或威胁达到应受刑罚处罚的程度，才能将该行为作为犯罪处理。
定罪量刑时，危害性和应罚性不是割裂的。危害性的判断应借助同类解释规则，考察危害行为与其他刑法所禁止的相关行为之间的同质性。具有同质性的，将该行为认定为犯罪行为；不具有同质性的，不作为犯罪处理。同时，应罚性的判断，也不能脱离对危害性的考量。行为只有具有严重的社会危害性，才可能被作为犯罪处理。应罚性的判断应从行为的表现形式、行为的对象、行为人对待刑法规范的态度、行为人的主观恶性、再犯可能性等方面综合考量。只有对侵害法益的行为具有发动刑罚必要性的，才能被作为犯罪处理。但凡缺少危害性和应罚性中的任何一个，行为都不应被作为犯罪处理。具体言之，朱某的行为虽然符合刑法和司法解释“二年内盗窃三次以上”的形式要求，符合刑法条文的文字含义，构成条文字面意义上的犯罪，但朱某不存在以盗窃为业、曾因盗窃受过行政或刑事处罚后又盗窃、盗窃行为方式也未因具有破坏性及对象的特殊性等而具有严重的社会危害性和刑罚处罚必要性，将该行为作为盗窃罪处理，违背实质解释方法适用的基本要求。
犯罪认定应兼顾刑法目的与社会效果
刑法是手段而不是目的。作为法律体系中的重要组成部分，刑法既有保护功能又有保障功能。保护功能主要通过惩罚犯罪，保护国家和公民利益免遭犯罪侵害而实现；保障功能主要体现为通过罪刑法定、罪责刑相适应等原则的贯彻实施确保刑法谦抑性精神得以落实而实现。但是，刑法是国家最严厉的法律强制手段，其通过剥夺财产权、人身自由权、政治权利乃至生命权的方式，实现犯罪预防的目的。在调整社会关系时，只有在其他法律规范无法调整或调整无效时，才动用刑法。因此，检察机关在适用刑法时，应秉持克制和审慎的态度，实现法律效果与社会效果的统一。操作层面，检察机关应增强“三个自觉”，在依法办理的大前提下，注重积极引导，发挥刑法在基层社会治理、和谐社会构建、平安中国建设中的作用，使个案的刑罚处罚结果符合常识常情常理和社会认知，契合公众的朴素正义观，从而以个案办理推动实现良法善治。与此同时，也应加强释法说理，加强刑法与其他法律规范的协调与配合，强化一体履职，坚持治罪与治理并重，高质效办好每一个案件，引导公众自觉遵守法律，维护社会秩序。
（作者分别为河北省邢台市南和区人民检察院检察长、北京理工大学法学院助理教授）
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