【2024012705】事前通谋的窝藏、包庇应依照“处罚较重的规定”定罪


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【2024012705】事前通谋的窝藏、包庇应依照“处罚较重的规定”定罪
文/郝川 赵赤

  刑法第310条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。”事前无通谋的窝藏、包庇行为构成本罪,理论上没有争议,但对于事前通谋的,是否一律按照前罪的共犯论处司法实践中存在不同意见。
  有观点认为,既然法律明确规定,犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处,那么,司法实践只能依法按照共同犯罪处理。但也有观点认为,事前通谋的窝藏、包庇,既是前罪的共犯,又符合窝藏、包庇罪的构成要件,而窝藏、包庇罪的法定最高刑为十年有期徒刑,如果前款罪的法定刑较低时,适用共犯,可能会轻纵犯罪。对此,笔者认为,事前通谋的窝藏、包庇应依照处罚较重的规定定罪处罚。具体理由如下:
  第一,刑法关于“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处”的规定属于注意规定,而不是法律拟制。因为,这款规定不过是对于刑法第25条规定的强调,作用在于提醒司法人员注意事前通谋的情况,若窝藏、包庇者与前款犯罪人之间具有共同犯意,则构成前款罪的共犯。由此,不能推出事前通谋的一律依照共同犯罪论处的结论。
  第二,与本犯不同,事前通谋者可以不选择窝藏、包庇行为,选择合法行为,具有期待可能性,不能以不具有期待可能性出罪。期待可能性,是指在行为当时的具体情况下,能够期待行为人作出合法行为的可能性。法律并不强人所难,只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出谴责。本犯帮助自己逃匿或者作假证明包庇自己的,这种妨害司法的行为,当然不具有期待可能性。然而,对于事前通谋者,毕竟自己并未实施犯罪,能够期待行为人不实施窝藏、包庇行为,故具有期待可能性。
  此外,期待可能性的有无是价值的判断,其评价标准并不是一成不变的,会受到刑事政策的影响。事前通谋者对窝藏、包庇行为是否具有期待可能性同样如此。“自洗钱”的入罪表明,自洗钱不可期待的观念已转变为其是可以期待的,这意味着,事前通谋者的窝藏、包庇也是可以期待的。
  第三,相关司法解释表明,相对于前款犯罪,窝藏、包庇行为的违法性具有一定独立性。窝藏、包庇行为的违法性与前款犯罪的关系,与刑法以及司法解释关于窝藏、包庇罪的规定密切关联。2021年8月11日起施行的《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定,窝藏、包庇犯罪的人,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第310条第1款规定的“情节严重”:(一)被窝藏、包庇的人可能被判处无期徒刑以上刑罚的;(二)被窝藏、包庇的人犯危害国家安全犯罪、恐怖主义或者极端主义犯罪,或者系黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者,且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的;(三)被窝藏、包庇的人系犯罪集团的首要分子,且可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的;(四)被窝藏、包庇的人在被窝藏、包庇期间再次实施故意犯罪,且新罪可能被判处五年有期徒刑以上刑罚的;(五)多次窝藏、包庇犯罪的人,或者窝藏、包庇多名犯罪的人的;(六)其他情节严重的情形。由此可见,司法解释并未采用窝藏、包庇行为违法性取决于前款罪的观点,对于窝藏、包庇行为的刑罚裁量既考虑前款罪行的轻重,又考量窝藏、包庇犯罪本身的违法程度。这样,实践中就会存在窝藏、包庇犯的罪责重于前款罪的情况。因此,对于事前通谋的窝藏、包庇行为一律按照前款罪的共犯处罚,会轻纵犯罪。
  第四,窝藏、包庇行为具有妨害司法性质,侵犯了新的法益,前款犯罪保护法益不能完全评价。刑法既然独立规定窝藏、包庇犯罪于妨害司法罪之中,并且行为独立存在于前款罪之后,本质与前款犯罪不同。从根本上讲,隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明严重地影响到刑事诉讼进程。
  质言之,刑法关于“犯前款罪,事前通谋的,以共同犯罪论处”的规定属于注意规定。事前通谋者的窝藏、包庇是具有期待可能性的行为。事前通谋的窝藏、包庇行为既符合前款罪共犯的要件,又构成窝藏、包庇罪。为了避免轻纵犯罪,应依照处罚较重的规定定罪处罚。
  (作者分别为西南大学法学院教授、重庆市人民检察院第三检察部副主任)