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【2023060206】“三层递进定罪”是精准适用食品药品监管渎职罪的关键
文/杨竞
□依据刑法原理，个罪所保护的法益是区分行为犯与结果犯的关键所在。就食品药品监管渎职罪所保护的法益看，其包括食品药品监管秩序和人民群众的生命健康，故食品药品监管渎职罪主体实施的违反食品、药品安全监督管理职责的危害行为，不但要侵犯监管秩序，还要侵犯生命健康。
□从行政法治与刑事法治的衔接来讲，刑法作为整个法律体系中的保障法，是最后一道防线，只有在行政法确认其属于违法行为，且在行政法不能有效惩治相关违法行为的情况下，刑法才能介入，并在危害程度和管理范围上与行政法作出明确的区分。
为了加强食品药品监管力度，切实保障人民群众的生命健康安全，刑法修正案（十一）将刑法第408条之一第1款修改为：“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”以此次刑法对食品药品监管渎职罪的修改为契机，结合食品安全法、药品管理法等前置法规定，笔者认为，可运用“三层递进定罪”思路，深度解构食品药品监管渎职罪，以期对司法实践有所裨益。
第一层：立足法益复合性，区分结果犯与行为犯
刑法修正案（十一）对食品药品监管渎职罪的修改，恪守了渎职罪作为结果犯（即“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”）的基本立场，但因其同时以“造成严重后果”和“有其他严重情节”作为入罪标准，引发了有关食品药品监管渎职罪到底是结果犯还是行为犯的争议。依据刑法原理，个罪所保护的法益是区分行为犯与结果犯的关键所在。就食品药品监管渎职罪所保护的法益看，其包括食品药品监管秩序和人民群众的生命健康，故本罪主体实施的违反食品、药品安全监督管理职责的危害行为，不但要侵犯监管秩序，还要侵犯生命健康。如果仅是侵犯监管秩序，不具备侵犯生命健康的危害结果的，则不能认定为构成本罪。
可资佐证的是，刑法修正案（十一）（草案）（下称《草案》）取消了现行刑法规定的“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”入罪条件，并通过列举具体入罪情形，将食品药品监管渎职罪由结果犯改为行为犯，由此扩大了入罪的范围，模糊了罪与非罪的界限，导致与刑事法律制度的明确性、稳定性、可预见性不符，阻碍了法律对行为指引作用的发挥。显然，《草案》的这一规定与食品药品安全工作确立的“建立健全容错纠错机制，依照监管事权清单，尽职照单免责、失职照单问责”的责任追究原则不尽一致。就此，刑法修正案（十一）最终取消了《草案》的这一规定，重新表述为“造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑”。
第二层：立足风险特殊性，区分监管责任与主体责任
食品药品安全治理坚持风险管理、科学管理的基本原则。与其他领域力争消除安全风险不同，食品药品安全治理的根本目的在于识别、预防和控制食品药品安全风险，意在把可能存在的危害控制在可接受的范围内，并通过监管责任的保障督促生产经营者主体责任的落实。对于可能发生食品安全事故的风险、隐患，食品生产经营者是责任主体，应当对其生产经营食品的安全负责，承担首要责任。监管部门的责任，主要在于通过监督检查来督促生产经营者落实主体责任。就食品药品安全风险而言，其广泛存在于食品药品生产经营的所有链条中，而且人类对于这种风险的认知是不全面的，追求“零风险”“零隐患”既不科学，在客观上也不可能。如有些食品风险在环境中无处不在，常见引起食物中毒的沙门氏菌广泛存在于动物中，特别是禽类和猪；金黄色葡萄球菌在自然界中则是无处不在，在空气、水、灰尘及人和动物的排泄物中都可找到。因此，在第一层客观确认危害行为和危害结果存在后，还需根据食品药品安全风险的具体特性，进一步区分监管责任与主体责任，查清彼此与危害结果的因果关系。只有在监管责任与危害结果存在因果关系时，才可以考虑成立食品药品监管渎职罪。如果混淆了主体责任和监管责任的内在逻辑，就会违背鼓励发现风险、识别风险、控制风险的理念，很有可能倒逼监管部门和监管人员产生“责任规避”的心态，作出脱离实际的选择和判断，导致因害怕发现风险隐患而出现逆向治理现象，进而破坏现行的治理理念和治理手段，甚至走向过度执法的极端。此外，部门之间也可能因担心追责而产生推诿问题，对构建无缝衔接、全过程监管的协作机制和理念造成冲击。
第三层：立足前置法规定，区分违法与渎职犯罪
依照监察法，职务违法行为的法律责任按照情节不同区分为批评教育、政务处分、职务犯罪等不同梯次，是一个责任从轻到重的递进过程。如果将政务处分的行为与犯罪行为相混淆，就会模糊相关法律制度之间的界限，扩大刑事入罪的范围。比如，依照食品安全法第144条规定，食品安全监管人员存在“未按规定查处食品安全事故，或者接到食品安全事故报告未及时处理，造成事故扩大或者蔓延”“经食品安全风险评估得出食品、食品添加剂、食品相关产品不安全结论后，未及时采取相应措施”等情形的，对应的处分措施视情节严重程度为“记大过”“降级或者撤职”“开除”，造成严重后果的，其主要负责人应当引咎辞职。需要明确的是，上述行为均有“造成事故扩大或者蔓延”“造成食品安全事故或者不良社会影响”等行为后果的限定。从行政法治与刑事法治的衔接来讲，刑法作为整个法律体系中的保障法，是最后一道防线，应恪守谦抑性原则。行政法作为刑法的前置法，只有在行政法确认其属于违法行为，且在行政法不能有效惩治相关违法行为的情况下，刑法才能介入，在危害程度和管理范围上作出明确的区分。具体到食品药品政务处分与渎职犯罪的界限，因在食品安全法、疫苗管理法中没有将“未及时发现监督管理区域内重大安全隐患的”视作政务违法行为，也没有规定政务处分的情形下，就不能将其认定为食品药品监管渎职犯罪。虽然药品管理法第149条将“未及时消除监督管理区域内药品安全隐患”作为违法行为，但明确将“造成严重影响”作为违法行为的构成要件。
此外，食品安全法也没有将“未及时发现食品安全隐患”作为违法行为。食品安全法第109条第3款第4项规定，对“食品安全风险监测结果表明可能存在食品安全隐患的事项”的法定要求是“作为年度监督管理计划中的监督管理重点”；食品安全法第114条规定，食品生产经营过程中存在食品安全隐患，未及时采取措施消除的，县级以上人民政府食品安全监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。第117条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理等部门未及时发现食品安全系统性风险，未及时消除监督管理区域内的食品安全隐患的，本级人民政府可以对其主要负责人进行责任约谈。据此，在作为前置法的行政法规范对于主体责任都未视为违法的情况下，不能直接将监管部门的监管行为入罪。
正是基于以上三方面的考虑，为确保科学制定、精准适用食品药品监管渎职罪，刑法修正案（十一）广泛吸纳了意见建议，恢复了食品药品监管渎职罪作为结果犯的定位，即将“造成严重后果或者有其他严重情节的”作为入罪基本条件，并在罪状中明确表述。同时也删除了“漏报食品安全事件”“未及时查处违法行为”“未及时发现隐患”等不符合食品药品安全风险特性及其科学治理的规定，体现了食品药品监管的科学规律。
（作者为陕西警官职业学院侦查系副教授）
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