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【2022121306】新型支付方式下——根据意志交互形式区分盗窃罪与诈骗罪
文/梅传强 张嘉艺
□尽管新型支付方式在很大程度上改变了人们的生活方式，但社会生活的本质并未因此发生改变。对盗窃罪与诈骗罪的理解和适用，应当回归到两罪的罪质上来。二者的界分应当以行为人同被害人之间的意志交互形式为标准：在盗窃的情形下，被害人的意志不在场，犯罪由行为人单方面完成；在诈骗的情形下，双方形成了意志交互，被害人在行为人的诱导下“自愿”向行为人转移财物，从外观看是一种“合意”行为。
社会发展进入互联网时代，随着市场交易大幅度在线化，涉第三方交易平台的侵财犯罪高发多发，呈现出盗骗手段交织的明显特点。对这类犯罪的认定，理论上存在盗窃和诈骗两种观点的激烈交锋，实践中司法适用的标准也不尽相同。明确盗窃与诈骗犯罪的不同罪质及其界分标准，有利于统一司法尺度，维护司法公正公信。
盗骗交织情形下盗窃罪与诈骗罪界分困难
在司法实践中，对于盗骗交织案件的定性问题，司法人员常常存在较大分歧。例如，被告人邹某先后在多处商业店铺、摊位，将商家微信收款二维码调换为自己的微信二维码，获取顾客扫码支付给商家的钱款6900余元，被以诈骗罪提起公诉，法院却认定邹某犯盗窃罪。在另一起案件中，被告人李某将其本人收款二维码覆盖在多家酒店、商家的支付宝收款二维码上，获取顾客扫码支付给酒店或商家的钱款7790余元，被以盗窃罪提起公诉，法院却认定李某犯诈骗罪。再如，被告人洪某在QQ群发布“可办工行贷款”的虚假信息，被害人周某看到信息后与洪某联系，提供其表哥李某某身份信息及照片。洪某以李某某名义在某第三方支付网站注册账户，要求周某以李某某名义办理银行卡，并从周某处骗得卡号及密码。后洪某谎称已经放贷需要银行流水，欺骗周某往卡内存款7000元，洪某将该款转入某第三方支付网站账户后即转入自己银行卡内。一审法院认为，洪某行为构成诈骗罪；检察机关抗诉后，二审改判洪某的行为构成盗窃罪。
显然，实践中的确存在不同司法机关对同一法律问题作出不同认定的情形，不利于司法统一和司法公正的充分实现。
盗窃罪与诈骗罪本质特征的新解读
盗窃罪与诈骗罪同属于非法占有公私财物的财产犯罪。我国刑法理论和实务界一般认为，盗窃罪是以“秘密窃取”的方式非法占有他人财物，而诈骗罪是以“虚构事实或者隐瞒真相”的方式非法占有他人财物。因此，正确把握盗窃罪与诈骗罪的不同罪质、统一法律适用标准的前提就在于准确理解“秘密窃取”同“以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取”的含义，并将其适用到犯罪认定的具体司法活动中。
传统刑法理论认为，“秘密窃取”是指以不被他人发现的方式暗中取走他人财物。有学者对通说观点提出了质疑，其以事主发现盗窃行为后仍然佯装不知的情形为例，主张成立“公开盗窃”的观点，得到了部分学者和司法人员的肯定。为了因应挑战，理论界通说强调，“秘密窃取”系行为人采用自认为不被他人发现的方法占有他人财物。
刑法理论通说认为，“以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取”是指行为人以假象使被害人陷入认识错误，后者基于认识错误而处分财物，最终遭受损失。若将其简单理解为，只要有“虚构事实或隐瞒真相”的情节，就应当认定构成诈骗罪，那么在盗骗交织的情形下，往往会导致司法认定困难。例如，以“重车过磅、轻车除皮”方式取得交易对方财物的行为，在实践中被错误认定为诈骗罪的情形就较为普遍。
犯罪是行为人非法意志现实化的过程，犯罪行为总是在行为人非法意志的控制和支配下表现出来。这可以为正确理解盗窃罪与诈骗罪的罪质提供指引。对盗窃罪和诈骗罪罪质的理解，应当克服就现象论现象的局限，以穿透式思维，透过犯罪行为的表象，探究行为人所要表现的本质。公私财物背后的所有权以人的意志为核心，权利人可以凭借自己的意志对物加以管理和处分而不被他人干涉。盗窃和诈骗都是通过非法意志支配下的非法占有财物的行为，实现对被害人自由意志的侵犯。在盗窃和诈骗行为作用下的“占有转移”本身，并非被害人平等、自愿、真实的意志表达。换言之，相较于以自愿原则为基础的民事财产法律关系，盗窃罪和诈骗罪都是自被害人向行为人的一种纯粹强制性财富转让，表面上针对的是财物，实质上却是对被害人的一种强制剥夺，体现的不是“人”与“物”的关系，而是“人”与“人”的关系，即行为人与被害人之间的意志强制关系。“秘密窃取”的本质在于，行为人规避被害人意志，在被害人意志缺席、对双方之间的财物转让无感知的情形下，单方面剥夺并占有其财物，是一种单向行为；“以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取”的本质在于，行为人以假象诱使被害人对双方之间的财物转让发生错误认识，后者基于这种错误认识配合对方完成财物转让，是一种有被害人参加的双向行为。
盗窃罪与诈骗罪的界分标准
在市场交易主要依靠互联网、第三方支付平台转移财产的背景下，盗窃罪、诈骗罪等传统侵财犯罪的司法认定面临着前所未有的困难和挑战，无论理论上还是实践中都众说纷纭。尽管新型支付方式在很大程度上改变了人们的生活方式，但社会生活的本质并未因此发生改变。对盗窃罪与诈骗罪的理解和适用，应当回归到两罪的罪质上来。二者的界分应当以行为人同被害人之间的意志交互形式为标准：在盗窃的情形下，被害人的意志不在场，犯罪由行为人单方面完成；在诈骗的情形下，双方形成了意志交互，被害人在行为人的诱导下“自愿”向行为人转移财物，从外观看是一种“合意”行为。应当注意的是，“秘密窃取”和“以虚构事实或者隐瞒真相的方式骗取”是行为人同被害人之间的意志关系，和第三人乃至公众的认知并不相关，秘密并非一般意义上的“悄悄”和“不为人知”，同行为的暴力与平和程度也没有关联。
行为人在被害人意志不在场的情形下非法占有他人财物，系“秘密窃取”的单方行为，依法构成盗窃罪。例如，行为人在公共汽车上趁事主不备，用镊子扒窃其口袋内的钱包时，事主的身体在场，意志不在场，即使车内其他乘客发现了，但事主没有感知，也不影响“秘密窃取”的成立，应当认定为盗窃；行为人趁事主外出，撬门入户，砸开保险柜窃走财物的情形下，事主的身体和意志都不在场，系单方面取走财物，即使采用了撬门、砸坏保险柜等暴力行为，仍然是秘密窃取，应当认定为盗窃；许霆利用ATM机故障取走钱款，没有被害人意志加入，系单方面非法占有，属“秘密窃取”，构成盗窃；“偷换二维码案”中，行为人覆盖二维码窃走客户支付给商家的钱款，被害人也未参与到钱款转移过程中，该行为系“秘密窃取”，也应认定为盗窃；行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序径直窃取被害人财物，同样应认定为盗窃。应当注意的是，犯罪是行为人主观罪过的客观化、外在化形式，主观罪过的性质决定危害行为的性质。正如以故意杀人的罪过实施砍击行为，被害人没有死亡的，仍然属于故意杀人。“秘密窃取”他人财物时被事主发现但佯装不知，也不能改变盗窃的性质。
行为人制造假象，使被害人受到诱骗后基于错误认知而“自愿”交付财物，构成诈骗罪。例如，没有住院治疗的事实，却伪造住院证明、医药发票等资料向有关单位提交，骗领医保资金，就是典型的诈骗犯罪；在新型支付条件下，行为人在互联网虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物的，构成诈骗罪。
应当注意的是，办理盗骗交织的刑事案件，不能简单将“虚构事实或者隐瞒真相”的行为认定为诈骗行为，而要注意分析认定行为人实施该行为的目的。如果是为了诱使被害人参与到财物转移过程中“自愿”交付，则虚构事实、隐瞒真相是诈骗的手段，应当认定诈骗罪；如果是为了转移被害人注意力或使被害人无法察觉，为单方面强制占有被害人财物提供便利，则虚构事实、隐瞒真相是盗窃的辅助手段，应认定为盗窃罪。
［作者单位：西南政法大学法学院。本文为2021年度法治建设与法学理论研究课题《电信网络诈骗犯罪刑法治理模式完善研究》（21SFB2013）的阶段性研究成果］
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