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【2022071506】结合情理精准研判正当防卫主观要件
文/郝斌
最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）明确指出，正当防卫是法律赋予公民的权利，认定是否构成正当防卫、是否防卫过当时，要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。在我国，正当防卫不仅是刑法规定的不构成犯罪的情形，而且其除了包括保护本人权益不受非法侵害而实施的行为以外，还包括某些为保护他人权益而实施的行为，这种行为具有见义勇为的性质。如果不能区分这些行为罪与非罪的界限，将会挫伤公民见义勇为的积极性，就无法达到“法不向不法让步”的效果。但是，由于《指导意见》并未对正当防卫主观层面的界定给出明确标准，司法实践中，对正当防卫主观层面的认定依然存在着不同认识。
基于正当防卫主观要件的复杂性和难证性，对于正当防卫主观要件的认定，笔者认为应注重从以下三方面考量：
第一，忠实遵守“惩罚犯罪，保护人民”的刑法目的。刑法第1条中的“惩罚犯罪，保护人民”开宗明义地宣示了刑法的目的，对司法活动无疑具有重要的指导意义。按照立法原意，惩罚犯罪和保护人民不可偏颇，在采用刑法手段惩罚犯罪的同时，自然就可以达到保护人民的目的。正确认定正当防卫就是贯彻刑法保护人民目的的绝佳体现。如果公民面对正在进行的不法侵害实行正当防卫，造成侵害人伤亡，“唯结果论”地不认定其具有防卫性质，而是简单地认定防卫人对伤亡结果承担刑事责任，将正当防卫行为与犯罪行为相混同，无疑违背了刑法对人民的保护目的。
第二，避免正当防卫主观认定的单一化。根据《指导意见》和刑法理论通说，基于主客观相统一的原则，正当防卫是需要具有防卫意识的，防卫意识包括防卫认识和防卫意思。防卫认识，是指防卫人意识到不法侵害正在进行；防卫意思，是指防卫人防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的侵害。而防卫意思又分为“目的说”和“认识说”。“目的说”认为，防卫人的行为如果要被认定为正当防卫，主观上就必须只具备保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的侵害的目的，如果还兼有其他因激愤而致的攻击或报复的动机时，就排除正当防卫的认定。“认识说”则认为，攻击意识与防卫意识并存并不影响正当防卫的认定。笔者认为，根据《指导意见》第2条规定，在认定防卫时，要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。也就是说，司法实践中，认定防卫者防卫目的时，不应过于单一，要综合考量，才能准确认定行为性质。比如，对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，就不应认定为防卫行为。
第三，正确区分行为人防卫与“互殴”。对行为是否具有“互殴”性质的认定，一直是正当防卫案件中的关键因素。尤其是在致人伤亡的案件中，如果认定行为人的行为属于正当防卫，就必须确认行为人的防卫意图，而确认行为人的防卫意图就必须排除行为的“互殴”属性。但是，现有法律和相关司法解释对“互殴”并没有明确定义，《指导意见》也认为防卫行为与“互殴”具有外观上的相似性，并且强调，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。刑法理论上，将“互殴”界定为行为人主观上具有不法侵害的故意，客观上实施了不间断的互相侵害的行为。但是，理论的概括性规定并不能涵盖现实的复杂多样性，这也是《指导意见》强调认定正当防卫时必须坚持法理情相统一的本质所在。故而，笔者认为，应当结合《指导意见》第9条所规定的具体情形作出准确认定。
鉴于此，对于认定正当防卫的主观要件，在司法实践中要避免三种倾向：一是忽视防卫人行为目的上的正当性。在双方危险程度类似的情形下进行的反击行为有的被认定具有伤害的故意而不具备主观上的正当性，从而忽略了对方行为的不法侵害性。二是确认防卫目的的客观形式单一，只要在案情中防卫人受到危害时未采取有效减轻自身危险性行为，如向第三方求救等措施，即在主观层面上就被排除正当防卫的认定。三是对正当防卫的主观认定过于苛刻，主要表现为对正当防卫的主观要求过于纯粹，需要具有单纯的防卫目的，而对在防卫过程中于单纯防卫目的之外的主观条件予以全面排除。
（作者单位：中国政法大学）
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