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【2022061506】依据“法益同一性”适用操纵证券、期货市场罪兜底条款
文/孔忠愿
适应新时代金融市场的发展变化，发挥刑法对防范化解金融风险、维护金融秩序的重要作用
为适应新时代金融市场的发展变化，进一步发挥刑法对防范化解金融风险、维护金融秩序的重要作用，并与证券法相衔接，刑法修正案（十一）对操纵证券、期货市场罪规定进行了修正完善。其中，将“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”三种新型操纵市场行为予以立法确认，既为市场提供明确的行为指引，也有利于司法人员更加准确地适用该罪。但是，对于该罪规定中“以其他方法操纵证券、期货市场”这一兜底条款的具体适用，仍存在问题，亟待探讨明晰。
兜底条款与六种具体操纵市场行为的关系
2019年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）。《解释》第1条规定了六种具体的“以其他方法操纵证券、期货市场”行为，即“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”“重大事件操纵”“控制信息操纵”“幌骗交易操纵”以及“跨期、现货市场操纵”。不难发现，修正后的该罪规定仅吸收了《解释》第1条中的“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”和“抢帽子交易操纵”三种操纵市场行为，对于“重大事件操纵”“控制信息操纵”和“跨期、现货市场操纵”并未加以吸收。对此，有观点认为，由于六种具体操纵市场行为具有同质性，修正后的该罪规定对其要么全部吸收，要么都不吸收，而不应该选择性地加以吸收。既然立法者对其余三种操纵市场行为没有吸收，就说明其对该三种操纵市场行为持否定态度。故而，对于未被该罪规定吸收的三种操纵市场行为不能继续适用兜底条款追究刑事责任。
在笔者看来，修正后的该罪规定对《解释》第1条中的三种操纵市场行为予以吸收并不等于否定其余三种操纵市场行为，二者之间不存在矛盾之处，对于其余三种操纵市场行为仍应当适用兜底条款追究刑事责任。
首先，修正后的该罪规定仅吸收三种操纵市场行为存在合理之处。从刑法修正的背景来看，考虑到与证券法的规定相衔接，增强部门法之间的协调性，故而该罪规定增加了“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”三种操纵市场行为。但是，由此并不能推导出对其余三种操纵市场行为的否定。通过对比刑法第182条与证券法第55条的规定可知，前者增加的三种操纵市场行为与后者操纵证券市场的手段保持了一致。而未被该罪规定所吸收的其余三种操纵市场行为，要么未被规定在证券法第55条之中，要么属于期货市场禁止的行为，皆非位于“两法”相衔接之列。
其次，对于其余三种操纵市场行为仍应适用兜底条款追究刑事责任。其一，《解释》第1条将六种具体操纵市场行为认定为“以其他方法操纵证券、期货市场”并没有违背罪刑法定原则，其行为性质并不会因刑法修正案的吸纳与否而发生变化。其二，从最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年修订）第34条规定看，其对该罪的立案追诉标准进行了全面修改，不仅涉及刑法第182条明确规定的六种行为，也涉及《解释》第1条规定的其余三种操纵市场行为。这进一步说明，司法机关不认为修正后的该罪规定对其余三种操纵市场行为予以否认。
兜底条款与潜在新型操纵证券、期货市场行为的关系
在市场经济中，金融是最具有活力的领域。与之相应，金融领域的违法犯罪活动也是日新月异，刑事法律落后于金融违法犯罪活动在所难免。从这一意义上说，金融犯罪中的兜底条款，无疑具有及时应对金融犯罪、防控金融风险的特定价值和功能。因此，在金融科技日新月异，新型操纵证券、期货市场的犯罪手段层出不穷的背景下，为了在罪刑法定原则的范围内周延对该罪法益的保护，并贯彻宽严相济刑事政策，依法从严惩治证券、期货犯罪活动，应当充分发挥该罪规定中“以其他方法操纵证券、期货市场”这一兜底条款的价值作用。
笔者认为，应当立足于法秩序统一性原理，以同一法益保护为原则，指导操纵证券、期货市场罪兜底条款的解释与适用。由于刑法关于该罪的法益保护目的与其前置法相一致，亦即禁止操纵证券、期货市场的行为，维护证券、期货市场的正常秩序，保障投资者的合法权益。故而，前置法上禁止操纵证券、期货市场的行为，在刑法上亦具有违法性。具体而言，适用该罪兜底条款处理新型操纵证券、期货市场行为时，应遵循如下判断规则：
第一，当前置法对新型操纵证券、期货市场行为存在明确禁止规定时，可将其径直认定为刑法第182条所规定的兜底条款行为。譬如，2022年4月20日通过的期货和衍生品法，其第12条规定的禁止操纵期货市场手段包括“挤仓操纵”，即“在交割月或者临近交割月，利用不正当手段规避持仓限额，形成持仓优势”。虽然刑法和刑事司法解释对于“挤仓操纵”并未作出明确规定，但可直接将其认定为刑法第182条中的兜底条款行为。
第二，当前置法对新型操纵证券、期货市场行为不存在明确禁止规定时，如满足同质性解释要求，即与该罪规定明确列举的禁止操纵证券、期货市场行为具有同一法益侵害性，也可将其认定为刑法第182条中的兜底条款行为。譬如，最高人民法院公布的伊世顿公司、金文献等操纵期货市场典型案例中，行为人非法利用技术优势操纵期货市场，对于这一操纵行为，尽管法律、司法解释没有作出明确禁止性规定，但司法机关通过同质性解释将其认定为兜底条款行为，强调该行为“操纵期货市场”的法益侵害性。概言之，纳入该罪规定兜底条款的新型操纵证券、期货市场行为，应当具有使得证券、期货价格失真和流动性降低，破坏证券、期货市场秩序的“操纵”特征。当然，新型操纵证券、期货市场行为只有达到“情节严重”程度才构成该罪。
（作者单位：华东政法大学）
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