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【2022061407】“老鼠仓”行为该如何认定——内幕交易罪中推定原则的应用
文/王元鹏
证券、期货中的内幕交易行为俗称“老鼠仓”，由于内幕交易犯罪具有隐蔽性强、专业性强的特点，很多犯罪嫌疑人到案后是不认罪的。办理内幕交易犯罪案件，在犯罪嫌疑人或被告人不认罪的情况下，应注重运用推定原则合理构建证据体系。
犯罪主体的推定
刑法第180条规定的内幕交易罪属于身份犯，构成该罪的犯罪主体需要特定的身份，即证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。在刑事司法实务中，较为疑难的问题是如何认定“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”范围。根据2012年3月29日“两高”发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，有三种情形可以推定行为人属于非法获取内幕信息人员，笔者具体分析如下：
第一种情形，笔者将其概括为“刺探窃取型”，这种类型是最典型也是最直接的非法获取内幕交易情形，行为人只要是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的，就可以直接推定为非法获取内幕信息人员。比如，有证据证实犯罪嫌疑人在内幕信息敏感期向内幕信息知情人发送内容具体、指向明确的刺探微信：“老总，咱家的股票现在的价位可以买点吗”，内幕信息知情人发送信息给犯罪嫌疑人“买点吧”，这样的证据就可以直接推定行为人属于非法获取内幕信息人员，不需要附加任何条件。
第二种情形，笔者将其概括为“特定关系型”，这种类型限于内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员。比如，在工作、生活中和内幕信息知情人密切接触的亲属、情人、同事等都属于此类人员，此类人员除了特定关系人身份要素外，还需附加在内幕信息公开前有明显异常的交易行为，且无法说明正当理由的，可以推定为非法获取内幕信息的人员。
第三种情形，笔者将其概括为“联络接触型”，此种情况不同于第一种情形有内容具体、指向明确的刺探、窃取行为，行为人只是和内幕信息知情人有联络接触。比如，有双方通话记录证据，但缺少具体的通话记录内容证据，说明双方有了联络和接触，但尚不能证明双方联络的目的是什么，就需要附加行为人除了联络还要存在在内幕信息公开前有明显异常的交易行为，且无法说明正当理由的，可以推定为非法获取内幕信息的人员。
在司法实务中，行为人只要符合以上三种情形之一，就可以推定为非法获取内幕信息的人员，非法获取内幕信息的人员只要在内幕信息未公开前买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货，根据刑法第180条的规定，就构成内幕交易罪。
内幕信息、知情人员范围的推定
内幕交易罪属于典型的行政犯，并且属于专业技术性极强的行政犯，相关行政法是本罪的前置法。刑法第180条第3款的规定属于刑法中典型的空白罪状，该条款规定：“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”故证券、期货相关行政法律法规关于内幕信息、知情人员范围的认定可以直接在刑事司法中推定适用，不需要再重新评审或鉴定。很多内幕交易案件进入刑事司法程序前都已被先予行政处罚，作出行政处罚的行政主管机关一般是中国证监会，中国证监会作为我国最权威的证券、期货监管机构，其依据证券、期货相关行政法律法规作出的关于内幕信息、知情人员的范围的认定亦具有专业性和权威性，根据刑法第180条第3款的规定，可以在刑事司法中直接推定适用。
交易行为明显异常的推定
如前文所述，除内幕信息知情人本人和“刺探窃取型”非法获取内幕信息人员不需要附加交易行为明显异常的条件，其他类型的犯罪主体构成内幕交易罪需附加存在交易行为明显异常的条件。可以从以下四个方面推定交易行为是否属于明显异常。
第一，交易时间是否明显异常。如果行为人买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致，可以推定为异常交易行为。
第二，资金变化是否明显异常。比如，行为人属于散户小股民，平时持仓水平较低，持仓市值不高，突然一反常态，增大平时持仓量的数倍甚至数十倍持有与内幕信息相关的股票、期货，用房产抵押甚至不惜变卖房产筹集资金投入内幕信息相关的股票、期货，可以推定为异常交易行为。
第三，盈利情况是否明显异常。股票、期货属于风险高的投资活动，民间亦有“十炒九亏”的说法，如果行为人不是具有专门知识的专业金融人士，只是普通的散户小股民，平时没有把炒股、炒期货当作主业，没有因此发家致富，甚至有亏损现象，而在内幕信息敏感期却因某一支内幕信息相关的股票期货获取了明显大于平时操作经历的高额利润，可以推定为异常交易行为。
第四，行为人相关辩解是否异常。推定是在行为人不认罪的情况下的反向证明法，对行为人的相关辩解，应审查是否符合常理。比如，行为人辩称之前运用自己的炒股技术在其他股票也有类似的成功炒股经历，所以本次交易也是运用正当炒股技术盈利，但又讲不出之前类似经历的其他股票名称、炒股账号、盈利数额、时间等具体线索，则该辩解不符合一般人的记忆和认知规律，不属于合理辩解，不属于刑事审判中应排除的合理怀疑，可以推定行为人本次内幕信息相关异常交易成立。
（作者单位：浙江省温州市人民检察院）
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