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【2021120906】“动作故意”可作为新的犯罪故意形式
文/曾粤兴
□近几年出现的微罪，给司法界适用法律带来了困惑，也为动作故意与结果故意的分类提供了契机。
□传统的犯罪故意概念，关注的焦点是行为人对于法定的危害结果的心理态度，实质上立足于“结果本位”，难以解释危险犯中行为人对“危险”的心理态度。动作故意，关注的焦点是行为伊始的“动作”或者说是实行行为本身，实质上立足于“行为本位”，只关注行为人对行为本身性质或者行为指向对象的认识，不探究行为人对“危险结果”的心理态度。
国内刑法学教科书根据刑法总则“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”的规定，反推出犯罪故意的内涵是：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。在此基础上，又将犯罪故意分为直接故意和间接故意。这种界定，具有刑法总则的立法基础，可谓对犯罪故意的法意解释。
不过，犯罪故意及其分类的原理，在实践中似乎未能与学界对某些犯罪的主观故意的解释保持一致，同时，刑法中有一些罪名，特别是近几年出现的微罪，给司法界适用法律带来了困惑，也为动作故意与结果故意的分类提供了契机。为方便论证，本文主要以微罪为样本进行分析。
区分动作故意与结果故意的理论依据
动作故意，也可称行为故意，是指行为人积极实施刑事不法行为的心态，这种心态所外化的行为样态都是作为，包括两种类型：明知行为对象的性质仍积极实施和明知行为的性质仍积极实施，其指向并非具体有形的实害性结果，而是抽象的危害结果。因此，其心态能否明确认定为“希望”或者“放任”这种危害结果的发生，存在困难，进一步思考，有无必要对此情形分析行为人的意志因素，大有疑问。这就是确立动作故意的必要性所在，换言之，这是一种新的犯罪故意形式。
在动作故意的情形中，只要行为人对其行为（动作）涉及的前置法有所认识，即可认定其主观上有违法性认识。比如，危险驾驶行为人能认识到其行为“违章”（违反道路交通安全法的规定）；走私行为人，一般都知道其在逃避海关监管（违反海关法的规定）等，概言之，其违法性认识可以通过生活常识加以推定。
结果故意，是指行为人实施刑事不法行为时，针对具体条文规范所要求的特定的、具体有形的实害结果所持的心态，其外化的行为样态，包括作为和不作为，作为的行为样态与“希望”的意志相对应，表现为“追求”这种危害结果的发生；不作为的行为样态与“放任”的意志相对应，表现为听任这种危害结果的发生。因此，通说中的直接故意和间接故意，都属于结果故意。
在结果故意的情形中，对于行为人违法性认识的认定则较为复杂。对于自然犯而言，行为人对社会危害性的认识可以和违法性认识相提并论，但对于某些行政犯来说，行为人不一定能判断自己的行为具有社会危害性，遑论行为的违法性，如非法占用农用地罪的行为人，就需要运用法律上的认识错误原理解决其违法性认识的判断问题，结论即“误将不法当成合法”。
结果故意，无法涵盖动作故意，故有确立动作故意概念的必要。
区分动作故意与结果故意的事实依据
刑事立法，特别是微罪的立法，为动作故意与结果故意的区分提供了事实依据。
按照刑法学界关于法定最高刑不超过一年有期徒刑即属于微罪的通行标准，危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪、使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪、代替考试罪、高空抛物罪都属于微罪。其立法特点是：
第一，都是行政犯。行政犯，是指国家为了维护社会秩序而非个人法益所设立的犯罪类型。由于这类犯罪违反的前置性法律实际上并不限于行政法，更多学者称其为法定犯。比如高空抛物，在治安管理处罚法中并无明确规定，其禁止性规定存在于民法典中。
第二，大都可解释为危险犯，罪状描述都回避了罪过形式。如，根据刑法第133条之一的规定，危险驾驶罪的罪状可以归纳为：在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣的（情节犯——危险犯）；醉酒驾驶机动车的（行为犯——危险犯）；从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的（情节犯——危险犯）；违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的（危险犯）。此外，还有刑法第133条之二关于妨害安全驾驶罪的罪状的规定，刑法第134条之一关于危险作业罪的罪状的规定，刑法第280条之一关于使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪罪状的规定，刑法第284条之一第4款关于代替考试罪罪状的规定，刑法第291条之二关于高空抛物罪的罪状的规定。这些微罪，尽管都采用了叙明罪状，但其实真正叙明的只是其客观方面和法律保护的法益，法条对其犯罪主体、主观方面都未加以明确。
第三，保护法益都与公共利益有关。所以，危险驾驶罪、妨害安全驾驶罪、危险作业罪被规定在危害公共安全罪一章之中，使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪、代替考试罪、高空抛物罪则属于妨害社会管理秩序的犯罪，可见这些罪名的保护法益都与公共利益有关。
第四，都不是结果犯，法定刑配置较低。结果犯有双重含义，在犯罪分类上，是指以特定危害结果的发生作为犯罪成立要素的犯罪类型；在犯罪的停止形态上，是指以特定危害结果的发生作为犯罪既遂的标志的情形。犯罪类型意义上的结果犯，包括故意犯和过失犯。在立法技术上，轻微的刑事处罚，一般配置于过失犯罪和没有实际危害结果的故意犯罪。没有实际危害结果的故意犯罪情形比较复杂，包括危险犯、行为犯和情节犯。然而，危险犯、行为犯和情节犯也可能是重罪的表现形式，因此，对于立法回避了罪过描述的微罪而言，很难单纯从法定刑的配置情况反向推论其罪过形式。
第五，微罪中的“明知”，事实上存在两种类型：一是明知行为对象的性质，二是明知行为的性质。前者如：妨害安全驾驶罪的行为人，明知是行驶中的公共交通工具的驾驶人员以及驾驶操纵装置；使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪的行为人，明知自己使用的是伪造的或者盗用的可以用于证明身份的证件。后者即明知行为违反国家有关规定，如：在危险驾驶罪中，追逐竞驶的行为人、醉驾者、从事校车大客车运输的驾驶员、危险物品运输人员，不可能缺乏对自己实施的行为“违章”缺乏认识；同样，替考罪的行为人也不可能不具有“明知替考是作弊行为”的认识。比较特殊的是危险作业罪，该罪的行为人既明知自己关闭、破坏的是直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者明知篡改、隐瞒、销毁的是直接关系生产安全的相关数据、信息，也明知自己从事的是有高度危险的生产作业行为或者明知存在重大安全隐患需要整改。由于这类人员一般都必须经过安全培训才能上岗，因而可认定其“在生产、作业中违反有关安全管理的规定”的行为属于“明知故犯”。
其实，除了微罪，还有一些罪名的罪状，只要求行为人明知行为对象的性质或者明知行为的性质即可构成犯罪故意，比如毒品犯罪、走私犯罪、生产销售伪劣商品的犯罪、重婚罪、破坏军婚罪等。这些犯罪的故意形式，需要用动作故意才能得出妥当解释。
罪名适用，能够验证区分动作故意的合理性
单纯应用结果故意理论带来的问题是：从“明知行为的对象”或者“明知行为的性质”能否直接推导或认定行为人对相应微罪所保护的法益被侵害结果具有希望或者放任的心态？主流观点认为微罪在主观心态上都是故意，这种观点固然能够缩小微罪的处罚范围，寻求积极预防主义与刑法谦抑性的适度平衡，但笔者认为，只有将动作故意确立为一种新的故意形式，该结论才能成立。理由是：传统的犯罪故意概念，关注的焦点是行为人对于法定的危害结果的心理态度，实质上立足于“结果本位”，难以解释危险犯中行为人对“危险”的心理态度。动作故意，关注的焦点是行为伊始的“动作”或者说是实行行为本身，实质上立足于“行为本位”，只关注行为人对行为本身性质或者行为指向对象的认识，不探究行为人对“危险结果”的心理态度。以危险驾驶罪为例，根据道路交通安全法第101条和刑法第133条之一第3款的规定可知，危险驾驶造成重大交通事故的，构成危险驾驶罪与交通肇事罪的竞合犯，无论以想象竞合犯原理还是吸收犯原理处置，最后都只能认定为交通肇事罪，这是没有争议的结论。问题是：交通肇事罪是典型的过失犯罪。既然危险驾驶罪是故意犯罪，那么，行为人“希望”或者“放任”危险发生，最后表现为造成严重交通事故，岂不应当得出交通肇事罪为故意犯罪的结论？而根据动作故意理论解释，就可以避免产生如此自相矛盾的结论，只要行为人明知酒后驾驶、超速超载行驶或者明知是危险物品而予以运输即可认定具有实施危险驾驶行为的犯罪故意。举一反三，在毒品犯罪中，只要证据能够证明行为人“明知是毒品”而实施了制造、贩卖、走私或者运输的行为，即可认定为故意实施制造、贩卖、走私、运输毒品罪，只要证据能证明行为人“明知是吸毒人员”而实施了为其提供自己管理、控制的场所供其吸食毒品，即可认定故意容留他人吸毒，无需证明行为人“希望”或者“放任”什么危害结果。
根据结果故意原理，不排除某些行为人实施危险驾驶行为时，抱有“能安全到达目的地的侥幸心理”，这种心理实质上属于过于自信的过失，当然，也不能排除某些行为人对于造成公共安全法益的危险抱有放任的心理，更不能绝对排除因疏忽大意而实施危险驾驶的可能。对于主观上过于自信的人来说，超载、超速行驶，运输危险品，追逐竞驶，无疑是对道路交通安全法的故意违反，但这种故意，本质上属于单纯的动作故意而不是针对危害结果的故意。同理，妨害安全驾驶罪、危险作业罪的行为人对于抽象的“危害公共安全”结果的认识，不排除应当预见而未预见的可能，只有结合现场情况，判断出行为人确实已经具体预见到“危害公共安全”的现实危害性并且“希望”或者“放任”其发生时，才能认定具有结果的故意，否则只能认定为动作的故意。
由上可见，根据单一的结果故意原理，势必得出部分微罪既能由犯罪故意构成，也能由犯罪过失构成的结论，但是，这种结论是不妥当的，主要理由在于：首先，有违刑法理论共识。一个犯罪只能由一种罪过构成，是中外刑法理论通说，尽管个别学者认为存在混合罪过的特例，但尚未取得共识。如果仅仅在微罪中就有多个罪名存在混合罪过，不仅冲击了刑法理论的共识，而且容易造成司法适用的混乱。其次，容易把简单的问题复杂化。为法律的统一适用提供简便易行的认定规则，是司法实践内在的需求。单一的结果故意理论，容易将简单的问题复杂化。如果将微罪中凡是符合动作故意的情形都解释为犯罪故意，终结对行为人针对法律所保护的法益所持心态的进一步分析，就可以避免结果故意带来的理论困惑，促成司法适用标准的统一化，而且，侦查取证只需要以证据足以证明行为人实施不法行为时，主观上明知行为对象的性质或者明知行为本身的性质为限度，无需继续探寻行为人对抽象的危害结果持有何种心态，从而可以使举证责任、证明责任的承担便捷化。可见，将动作故意作为与结果故意相对应的一种新的犯罪故意形式，不仅可以丰富对犯罪故意的认识，而且能够满足司法适用的需要。
（作者为北京理工大学法学院教授、博士生导师）
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