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【2021113007】“跑分”行为该当何罪
文/张能
“跑分”是指为电信网络诈骗、网络赌博等违法犯罪活动提供银行账户并帮助转账的行为。“跑分”案件是当前反电信网络诈骗犯罪司法实践中遇到的一种多发型案件。此类案件，不仅证据审查难度大，而且定性存在较大争议，定性争议又影响取证的方向、成本和难度。
对于这种行为的定性，主要存在以下两种不同的意见。一种意见认为构成帮助信息网络犯罪活动罪，另一种意见认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。笔者认为，从以下三个方面分析，可以对“跑分”行为予以准确定性。
第一，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件的关系。这两个罪名具有各自独立的犯罪构成要件。掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为有“窝藏”“收购”等，帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为有“提供互联网接入”“提供广告推广”等。但这两种犯罪的实行行为也存在以下的关联，法条规定帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为之一是“提供支付结算帮助”。支付结算，是指单位、个人使用票据、银行卡、汇兑等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为，其主要功能是完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移。该种支付结算必须通过银行等机构进行，银行卡（账户）是其中的一种支付工具。因此，以出售等方式向他人提供银行卡（账户），就是“提供支付结算帮助”。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪，相关司法解释规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第312条规定的‘其他方法’”。根据该司法解释规定，“提供资金账户”是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为之一。而“提供支付结算帮助”的含义包含了“提供资金账户”。因此，在行为人实施了“提供资金账户”的实行行为时，对其行为的定性，并产生应定帮助信息网络犯罪活动罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的不同意见。
第二，帮助信息网络犯罪活动罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪与关联犯罪的关系。刑法第287条之二（帮助信息网络犯罪活动罪）规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。一种情形是行为人与利用信息网络实施犯罪者（如电信网络诈骗，网络开设赌场，非法控制计算机信息系统等）事先没有犯罪意思的沟通联络；另一种情形是事先具有犯罪意思的沟通联络和客观行为的互相配合。无论上述哪种情形，帮助信息网络犯罪活动罪与利用信息网络实施的犯罪之间的关系，是帮助犯（狭义共犯）与正犯的关系，二者犯意产生时间具有同时性。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪与其关联犯罪，则是上下游犯罪的关系，即掩饰、隐瞒犯罪所得罪的实行行为“掩饰、隐瞒”（具体包括窝藏、收购、提供资金账户等行为方式）的对象是“犯罪所得”。也就是说，行为人是在犯罪所得已经存在的前提下实施掩饰、隐瞒行为，按照主客观一致的原则，此时行为人主观上也是明知“犯罪所得已经存在”这一客观事实，且犯意产生是在上游犯罪之后。
司法实践中，行为人向他人出售银行卡时，犯罪所得尚未形成，甚至上游犯罪行为尚未实施，不可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因此，单纯的提供资金账户的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。而在提供资金账户以外，又实施了转账行为，则超出帮助信息网络犯罪活动罪的评价范围，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。
第三，刑事政策与构成要件解释的关系。有一种观点认为，如电信网络诈骗犯罪的被害人被骗后，通过银行转账，其转出的钱款尚未进入诈骗犯使用的银行账户之前，此时诈骗犯已经实施了诈骗行为，但尚未完全控制被骗钱款，只是诈骗犯罪处于未完成形态，但不影响该笔钱款性质已经属于“犯罪所得”。因此，掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件中的“犯罪所得”不应理解为犯罪既遂后完全被诈骗犯控制的赃款。在此意义上，明知是犯罪所得而提供银行账户接受被害人转出的钱款，既符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，也符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，系想象竞合，应从一重罪处罚。
对此，笔者认为应注意宽严相济刑事政策对构成要件的解释规制作用。如按照上述观点，行为人出售一两张银行卡后，相应账户接收了电信网络诈骗被害人的钱款达到10万元以上的，便构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。但此种情形下，行为人显然对于其提供的账户接收的被骗金额缺乏认知且无法控制，认定系掩饰、隐瞒犯罪所得罪的属情节严重，有期徒刑三年以上七年以下量刑，显然是违背宽严相济刑事政策要求的。
综上，帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为“提供支付结算帮助”，不包括转账行为，只限于提供银行卡及U盾等支付结算工具。而以下两种情形则构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，第一种情形是提供银行卡之后还实施帮助转账行为的，如专门收购他人银行卡后组织人员进行“跑分”的；第二种情形是行为人提供资金账户之时，上游犯罪的犯罪所得已经存在，行为人明知系犯罪所得，仍提供资金账户接收该犯罪所得。
（作者单位：江苏省苏州市吴江区人民检察院）
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