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【2021091606】组织参与国（境）外赌博罪内涵诠释
文/钱叶六 李鉴振
为精准打击和惩治组织参与国（境）外赌博犯罪行为，刑法修正案（十一）对赌博犯罪进行了修改，将刑法第303条第2款规定的开设赌场罪的最低法定刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑，并增设第3款，将组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博的行为规定为组织参与国（境）外赌博罪。
组织参与国（境）外赌博罪构成要件的教义学分析
组织参与国（境）外赌博的表现形式。刑法修正案（十一）第36条规定的“组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博”是否包括在境内组织中国公民参与境外赌博网站的赌博行为？对此，我们认为，组织参与国（境）外赌博罪在行为表现形式上，也包括在境内组织中国公民参与国（境）外赌博网站的赌博行为。理由在于：从司法实践来看，跨境参与赌博活动呈现出线上和线下两种基本形态。在线上跨境赌博方面，行为人往往通过在境外开设的赌博网站或者为境外赌博网站担任代理等方式，组织、招揽中国公民参与赌博。随着信息网络技术的普及和电子金融业务的发展，前者往往表现得更为猖獗，其社会危害性更为严重。因此，在解释论上，应当认为，该罪中的组织参与国（境）外赌博，具体包括直接组织中国公民赴国（境）外赌博，或者以旅游、公务的名义组织中国公民赴国（境）外赌博，或者以提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式等组织中国公民赴国（境）外赌博，或者利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织中国公民参与国（境）外赌博等。
该罪在主观上是否需要“以营利为目的”。我国刑法第303条关于赌博类犯罪规定涉及赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。从法条表述来看，该条第1款关于赌博罪的规定明确要求行为人主观上必须以营利为目的。但第2款、第3款关于开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪的规定，并没有规定“以营利为目的”。有观点认为，“从法条形式逻辑角度看，刑法第303条第1款是基本条款，而第303条第3款是特别条款。基本条款与特别条款这一关系的存在意味着，前者对后者具有一定程度的制约作用。相应地，在刑法第303条第1款规定了赌博罪的成立要求“以营利为目的”的情况下，第303条第3款中的“赌博”要素，也应当被理解为“以营利为目的”，聚众赌博或者以赌博为业。笔者认为此观点值得商榷。虽然组织参与国（境）外赌博罪的行为人一般在主观上都是以营利为目的，但既然刑法未将营利目的作为该罪的责任要素加以规定，在解释论上就应当认为，“以营利为目的”不是该罪成立的必要条件。
组织参与国（境）外赌博罪与其他犯罪的关系
组织参与国（境）外赌博罪与聚众赌博型赌博罪的关系。从客观行为来看，在行为人组织三名以上的中国公民参与（国）境外赌博并且从参赌人员中获取费用或者其他利益的场合，便同时触犯了刑法第303条第1款关于聚众赌博型赌博罪的规定与第3款关于组织参与国（境）外赌博罪的规定，属于一行为触犯数罪名，构成想象竞合，应择一重罪处断。该条第3款规定，组织中国公民参与国（境）外赌博的，依照前款规定即开设赌场罪的规定处罚。而开设赌场罪的基本犯的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。相比之下，赌博罪的法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。因此，应依照组织参与国（境）外赌博罪定罪处罚。
组织参与国（境）外赌博罪与开设赌场罪的关系。从解释论上，开设赌场是指开设专门用于赌博的场所，供他人赌博，并不必然包括组织他人前往境外进行赌博的行为。但是，如果开设赌场的行为人或者参与者组织中国公民进行国（境）外赌博的，便有可能同时构成组织参与国（境）外赌博罪和开设赌场罪（共犯），此时应运用罪数原理进行解决。
对“依照前款的规定处罚”的解释
依照刑法修正案（十一）第36条规定，组织中国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。该条前款是关于开设赌场罪的构成要件及其法定刑的规定，就其法定刑的配置而言，具体为两档：一是关于开设赌场罪基本犯的处罚规定，具体为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；二是关于开设赌场罪的情节加重犯的处罚规定，具体为情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从形式上看，刑法对开设赌场罪设置了两个情节及其相应的两档法定刑，而对组织参与国（境）外赌博罪仅仅规定了一个情节，那么，该如何理解这里的“依照前款的规定处罚”？
对此，笔者认为，该条中的“依照前款的规定处罚”，是指组织参与国（境）外赌博罪包括两个犯罪情节及其相应的法定刑。
第一，从立法技术来看，刑法分则中不乏类似的立法例。例如，以刑法第253条之一规定的“侵犯公民个人信息罪”为例，该条共有4款。其中，第1款规定了两个情节，同时相应地设置了两档法定刑，即“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。该条第3款规定，“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”。实践中，对于第3款规定的窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为，应根据具体案情分别认定为情节严重或者情节特别严重，适用不同的法定刑，对此，理论界和实务界不存在争议。
在教义学上，刑法第303条第3款中“依照前款的规定处罚”，宜作同样的解释。亦即该前款中关于开设赌场罪的规定存在两个情节和两档法定刑，那么，对于组织参与国（境）外赌博的，也可以根据情节适用两档不同的法定刑。换言之，组织参与国（境）外赌博罪的规定暗含着一个情节加重犯，即包括数额特别巨大或者有其他特别严重情节。由此，对于组织参与国（境）外赌博，数额巨大或者具有其他严重情节的，依照开设赌场罪的第一档法定刑进行处罚；组织参与国（境）外赌博，数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的，依照开设赌场罪的第二档法定刑进行处罚。
第二，对组织、招揽参与跨境赌博行为从严处罚符合我国的司法实际。从本次立法修正情况来看，基于从严处罚赌博类犯罪的考虑，调高了开设赌场罪基本情节的法定刑上限和加重情节的法定刑下限。从教义学上看，将组织参与国（境）外赌博罪的规定作包括两个情节及其相应法定刑的解释完全符合从严处罚跨境赌博犯罪的刑事政策趋向。
第三，对组织参与国（境）外赌博罪从严处罚亦与我国立法意旨相符合。全国人大常委会法制工作委员会刑法室处长许永安主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》一书中也明确表达了该观点，这在一定程度上代表了立法者的意旨：“根据本款规定，构成犯罪的，依照前款的规定处罚，也就是按照开设赌场罪规定的刑罚予以处罚，即处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。这里所说的‘情节严重的’，并不是一般意义上的情节严重，而是要根据该罪的入罪条件，达到比入罪条件更为严重的情节，主要是指组织中国公民前往国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况。”
（作者分别为华东师范大学法学院教授、博士生导师，上海市嘉定区人民检察院第一检察部主任。本文节选自《人民检察》2021年第17期）
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