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【2021090806】认罪认罚案件中证据开示制度的构建
文/韩旭
□构建科学的证据开示制度，既是实践探索的一项改革任务，也是理论研究的重大课题。
□认罪认罚案件中建立证据开示制度势在必行，这是该项制度程序正当性的基本保障，也是刑事司法加强人权保障的体现。
□证据开示在审查起诉阶段进行，那么基于开示的便利性和效率性考虑，开示地点可设在检察院。
“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下称《指导意见》）第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”如何构建科学的证据开示制度，既是实践探索的一项改革任务，也是理论研究的重大课题。
建立证据开示制度的必要性
被追诉人认罪认罚明智性之前提。被追诉人认罪认罚的自愿性需要建立在明智性的基础上，而明智性要求其在认罪认罚之前对指控的证据材料有充分的知悉。在犯罪嫌疑人了解侦控方证据材料的情况下，一方面可以打破其侥幸心理，促使其尽快认罪认罚；另一方面，如果侦控方掌握的关键证据不足，犯罪嫌疑人可以拒绝认罪认罚。如此，才能真正保障犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性。
审理程序简化之补白。根据我国刑事诉讼法规定，适用速裁程序审理的案件，一般不进行法庭调查和法庭辩论。审判程序的简化，需要审前程序的充实。如此，方能保障程序的正当性。如果审前程序中犯罪嫌疑人没有知悉指控证据的机会，因庭审过程中程序的简化，被追诉人可能在整个诉讼程序中都无法知悉指控其犯罪的证据内容。这对犯罪嫌疑人来说，是不公平的。
证据开示制度是认罪认罚从宽制度获得公信力的重要配套措施。证据开示制度被规定在《指导意见》中，说明其是认罪认罚从宽制度重要的配套措施。但在规定该项制度时采用“探索”一词，表明了一种谨慎的态度：在当前犯罪率居高不下、侦破犯罪难度加大的情况下，赋予被追诉人证据知悉权可能导致“翻供”，对“翻供”的担忧甚至对定罪困难的顾虑，导致文件的制定者不可能一蹴而就，像某些国家一样让被追诉人提前了解指控的内容和根据。但是，既然实行认罪认罚从宽制度，又不可能不考虑证据开示问题。我国的认罪认罚从宽制度若要“行稳致远”，获得全社会的认可，尤其是裁判结果的可接受度，必须以证据开示制度为支撑。只有充分保障犯罪嫌疑人在审前程序中的权利，才能使该制度具有公信力，获得推行的社会基础。
域外协商程序中证据开示制度之镜鉴
无论是英美法系国家还是大陆法系国家、地区抑或是程序转型国家和地区，在确立快速审理程序时，均建立了证据开示制度或者明确了被追诉人、辩护人的阅卷权。英美法系国家通过一系列判例和成文法，建立了双向开示的证据开示制度。证据开示使控辩双方能够拥有大致相等的证据信息，从而保证被追诉人认罪的自愿性和平等性，解决被追诉人认罪的盲目性问题。检察官在辩诉交易中应当进行有关证据的展示，以使被告人有罪答辩的作出具有明智性。被告人在答辩之前对庭审所可能产生的结果进行有效预测，需要建立在证据展示的基础之上。作为大陆法系传统代表国家的德国，2009年修法时引进了协议程序。虽然德国在引进协议程序时并未同时建立证据开示制度，但是《德国刑事诉讼法典》第147条规定了辩护人的阅卷权。在该条第（7）项特别规定：“只要为适当的辩护所必要，向无辩护人的被指控人可以依其申请提供案卷讯息和副本。”对于有辩护人的被指控人来说，虽不能直接阅卷，但可通过辩护人获悉。德国学界比较允当的见解认为：“辩护人得将并且也必须将其从卷宗中所得之数据，或用口语传达，或用卷宗影印本之方式告知被告，使其得知诉讼程序之发展及助其有效地进行辩护。”
在一些程序转型的国家，被追诉人及其辩护律师均有权查阅指控证据材料，如规定了检察官主动开示和依辩方申请被动开示，检察官承担较重的证据开示责任。一些国家在刑事诉讼审前争点整理程序中导入证据开示制度，是其刑事诉讼程序的重要变革。这提高了被告人及辩护人的诉讼防卫能力，有助于辩护人有效发挥辩护作用。
笔者发现，域外证据开示具有如下特点：一是对抗制国家和程序转型国家相继建立证据开示制度，且证据开示制度建立均早于快速裁判机制的形成，并在一定程度上促进了辩诉交易制度、合意程序的建立，为后者的实行创造了条件。二是传统的大陆法系国家和地区，虽未建立证据开示制度，但都赋予了辩护方阅卷权，阅卷范围逐步扩大，阅卷权的主体由辩护人扩大到被追诉人。三是无论是实行证据开示制度还是赋予辩护方阅卷权制度，辩护权均受到重视，不因程序的快速进行而减损被追诉人的辩护权。被追诉人认罪前的证据知悉权得到较好保障，认罪的明智性和自愿性均是建立在“信息对称”而非“信息封锁”的基础之上。
上述比较研究给我们的启示是：认罪认罚案件中建立证据开示制度势在必行，这是该项制度程序正当性的基本保障，也是刑事司法加强人权保障的体现。实践中，有的检察院在探索中，仅制作证据清单，表明证据名称、主要待证事实，而不开示具体证据内容。这种做法，虽然有证据开示的意蕴，但并非真正意义上的证据开示，因为，如此开示方式，对被追诉人辩护权的行使并无太大裨益。《指导意见》虽然明确了值班律师的阅卷权，这其实也是一种证据开示方式，但是较低的值班补贴并不足以激励其查阅卷宗材料，值班律师提前不阅卷，犯罪嫌疑人又无阅卷权，这会导致犯罪嫌疑人是在不充分了解指控证据材料的基础上认罪认罚。认罪认罚的盲目性乃至正当性问题应引起重视。可否以认罪认罚从宽制度实施为契机，明确犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权，以此建立具有中国特色的证据开示制度。
我国证据开示制度的基本内容
证据开示的范围。证据开示的范围应包括控方拟作为指控证据使用的所有证据，而辩方开示证据主要限于刑事诉讼法第42条规定的“三类证据”：不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人。需要注意的是，对于侦查、监察机关补充侦查、补充调查的证据和自行补充侦查的证据，也应当进行开示。
在控方证据开示中，以下几类特定证据尤其应予重视，检察官负有开示义务：一是证人、被害人、被追诉人不一致的陈述。众所周知，侦查、调查机关在办案时，对上述人员的询问（讯问）不止一次，动辄几份笔录，有的案件多达十几份甚至几十份笔录，在案件细节上会有不一致之处，而有些不一致之处，检察官往往忽视，而这些通常又构成辩护的基础。二是“污点证人”的证言。“污点证人”通常为了自身利益不惜捏造事实诬陷他人，有的会为了免受指控或受到较轻指控，假装充当警方“线人”而编造不实之词。因此，“污点证人”证言的证明力应给予较低评价，否则可能会导致司法冤错案发生。如果侦查、调查机关使用了“污点证人”，这一信息以及“污点证人”的证言应向辩护方开示。三是不具有证据能力的非法证据，尤其是已经被“排除”的非法证据。非法证据，控方可能不会作为指控犯罪的证据使用，但是辩方可能会对单个非法口供提出“重复性自白”排除的申请，或者即便不能排除非法证据，也可降低被追诉人口供、证人证言、被害人陈述的证明力。因此，非法证据的开示对辩方具有较大的帮助，且与“排非”规则目前的规定一致。就当前而言，被排除的非法证据应当随案移送，辩护律师通过阅卷，仍然可以知悉。实行证据开示制度后，辩方的这一权利也不应被克减。四是技术侦查证据。2019年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第229条第2款沿袭之前的规定：“采取技术侦查措施收集的材料作为证据使用的，批准采取技术侦查措施的法律文书应当附卷，辩护律师可以依法查阅、摘抄、复制。”未言明由此获得的技术侦查材料可否允许律师查阅、摘抄、复制。然而，根据刑事诉讼法之规定采取技术侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。辩护律师阅卷权中的案卷材料当然包括技术侦查证据，律师理应对此行使阅卷权，而不仅仅是查阅批准的法律文书。五是讯问录音录像资料。辩护方提出非法证据排除申请，需要提供非法取证的“线索”或“材料”，这是法院启动证据合法性调查程序的前提。而目前有的检察机关并不向辩护律师提供录音录像资料。
证据开示的主体。鉴于我国刑事诉讼法规定案件进入审查起诉阶段律师才有阅卷权，且认罪认罚从宽制度主要是在审查起诉阶段实施的现实，我国的证据开示制度也应考虑目前的状况。由此决定证据开示的主体是检察官和辩护人、值班律师。考虑到我国的审前羁押率比较高和值班律师法律帮助全覆盖的制度安排，宜由值班律师参与，代为进行证据开示，然后由值班律师在会见时将案卷材料交由被追诉人查阅。这一方面可以解决饱受诟病的值班律师“见证人化”“形式化”问题，另一方面保障了被追诉人的知情权。
证据开示的阶段。证据开示制度在审查起诉阶段进行自不待言。但是，在审查起诉阶段的什么时间实施则有待明确。笔者认为，应当在犯罪嫌疑人签署《认罪认罚具结书》之前进行，只有在了解了指控的证据材料之后，犯罪嫌疑人作出是否认罪认罚决定才具有明智性，才能达到证据开示的目的。
证据开示的地点。既然证据开示在审查起诉阶段进行，那么基于开示的便利性和效率性考虑，开示地点可设在检察院。
证据开示的方式。随着电子技术在刑事司法中的运用，检察机关卷证的电子化水平提高。辩护人或者值班律师可以在检察机关获得一张有关卷证的电子光盘。辩护律师可以利用刑事诉讼法第39条第4款“核实有关证据”所预留的制度空间，将光盘内容输出打印成书面文档，并交予被追诉人查阅。当然对于涉及被害人、证人姓名、工作单位、住址等“敏感信息”，在扫描时可以隐去。值班律师“核实证据权”目前尚未被赋予，这是制约值班律师向犯罪嫌疑人披露证据的“瓶颈”问题，亟待立法上作出规定。
违反证据开示的后果。如果没有不利后果的保障，证据开示制度将无法有效运行。应当从法律上明确，对于应当开示的证据而没有向对方开示的，不得作为指控证据使用。如果控方没有向辩方开示或者迟延开示的，犯罪嫌疑人签署的具结书无效，对案件不适用认罪认罚从宽制度处理。但是，犯罪嫌疑人同意的除外。
相关的配套措施。首先，在证据开示中，检察机关既是重要的义务机关，又是主导机关，因此其更应遵守检察官法第5条规定，恪守客观公正义务。由于检察官在审前程序中扮演了“准法官”的角色，应当像法官一样行事，这是提升证据开示制度公信力的重要方面。其次，证据开示，增加了值班律师的工作量，应当增加值班律师补贴，以调动其参与证据开示的工作积极性。最后，将证据开示与控辩量刑协商联系起来，将证据开示作为控辩量刑协商的前置程序，没有开示即不得进行协商。
（作者为四川大学法学院教授、博士生导师）
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