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【2021062903】检察指导性案例如何编写
文/张骐
□案例司法规则在逻辑上应由两部分构成，即争议（或疑难）问题和法律解决方案，或其他解决方案。这两部分类似于制定法规则逻辑构成的行为模式和法律后果。不管案例司法规则的具体内容是复杂还是简单，它要发挥案例的指导作用，在逻辑上一定包含这两个要素，缺一不可。
□只要指导性案例在解释法律、统一法律适用等方面具有意义，符合指导性案例的形成条件就可以，不必强求指导性案例没有异议的“共识”。这种认识就是顺应司法规律，即终局决定不必须是“正确的”决定。编写案例顺应司法规律的另一个要求，是在案例编写中用好法律方法。
检察指导性案例在我国的法治实践中有着越来越重要的作用。编写好检察指导性案例是切实发挥其作用的前提。笔者不揣冒昧，尝试以读者的角度，从六个方面探讨怎样编写好检察指导性案例。
案例的涵义、性质与种类
案例，一般是指最高司法机关或其他司法机关、或非司法的权威机关针对某一特定问题作出的判决或者决定。案例是重要的司法资源，是通达法律的桥梁和获取法律的平台。
在中国，根据发布案例的主体和程序的不同，可以把案例分为：司法案例和非司法案例；前者又可以分为指导性案例和普通案例，指导性案例还可以再分为检察指导性案例和审判指导性案例。
案例的有效成分及作用方式因其类别不同而不同。普通司法案例主要是作为司法决定的理由发挥作用；指导性案例的裁判要点或要旨则可以作为司法决定或裁判的依据。新修订的《中华人民共和国人民检察院组织法》第23条第1款和第2款分别规定：最高人民检察院可以对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释，最高人民检察院可以发布指导性案例。《中华人民共和国人民法院组织法》也有类似的规定。根据这些条款，在我国，指导性案例与司法解释具有同等的法律地位。
兼顾司法案例的共性与检察案例的个性
检察指导性案例作为司法案例的一种，既有司法案例的共同特点，也有自己的特点。所以，掌握司法案例的共性与检察案例的个性并在案例编写时兼顾二者，对于编写好检察指导性案例十分必要。
我们可以从两个方面来概括包括检察案例与审判案例在内的司法案例的共性。首先，司法案例有三个共同的基础：共同的法律依据、共同的法律观和共同的法学理论基础，这些案例共享同样的基础理论和部门法教义学理论，以及相似的司法形成过程。其次，司法案例有三个共同的原则。即：法治原则；合理论证原则，即要对案例的要旨、裁判要点或其他结论进行合理论证；可普遍化原则，即案例中的规则可被用于类似案件。
检察案例的特点至少有三个方面。首先，检察案例形成条件的特点。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第二条第三项规定，检察指导性案例应当“在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义”。这个特点与检察机关的工作特点和工作需要相适应。其次，检察指导性案例形成过程的特点。检察案例可以不是审结案例，有的检察指导性案例没有经过诉讼过程。再次，与前两个特点相关，检察指导性案例在案例结构方面的特点，即“检察机关履职过程”“指导意义”是目前检察案例的两个重要组成部分。笔者理解，“检察机关履职过程”侧重说明此案本身的事实问题与法律问题；“指导意义”则在前一个部分的基础上，重点说明或延展说明与该案有关的法律和法理问题。
把握案例司法规则
案例司法规则是案例的头脑。编写检察指导性案例的第一要务就是把握案例司法规则。为此，我们需要了解案例司法规则的涵义、性质、特点、逻辑结构及其表现方式。
案例司法规则是一种法律命题，是由司法机关在司法过程中所形成、存在于案例中，对某种争议或者疑难问题的法律解决方案。在中国，它主要存在于指导性案例和其他一些案例中。案例司法规则既可以体现在检察指导性案例中，也可以体现在审判指导性案例中（笔者称后者为案例裁判规则）。
案例司法规则在性质上不同于法律规则，但是它同样可以为司法人员处理类似案件提供规则、标准、方向或指导。我们因此可以认为它具有对解决同类案件的规范性。这种性质来自于案例含有的对某一争议或疑难所提供的法律解决方案的合理性。我们可以从三个方面认识案例司法规则的规范性。首先：它存在于个案之中，但由于这种司法规则或个案解决方案具有普遍意义或一般性，所以就具有要求“类似案件类似处理”的性质和价值，这是一种蕴涵有普遍性的个案性；其次，案例司法规则内涵有一定的事实，所以，它具有事实性；再次，案例司法规则由司法机关在司法过程中形成，所以，它具有司法性。
不论司法实践中的案例司法规则怎样丰富多姿，它们都有一些最基本的要素。案例司法规则的逻辑结构就是要说明：什么东西是一个案例司法规则必不可少的？换言之，案例司法规则的构成要素是什么？笔者以为，案例司法规则在逻辑上应由两部分构成，即争议（或疑难）问题和法律解决方案，或其他解决方案。这两部分类似于制定法规则逻辑构成的行为模式和法律后果。不管案例司法规则的具体内容是复杂还是简单，它要发挥案例的指导作用，在逻辑上一定包含两个要素，缺一不可。
怎样表达存在于案件事实中的争议问题？笔者觉得需要注意四点：首先，案例司法规则要以争议或疑难问题为引导；其次，案例司法规则要包含对案件事实的简要描述；再次，对争议焦点或疑难点的表达应当准确、适当，兼顾法律与事实并在两者间保持平衡；最后，运用法律的通用概念对待判案件的案件事实进行简化和归类，准确表达案件争议或疑难，并为后来的待判案件适用案例司法规则提供桥梁。
在表达案例司法规则中的法律解决方案时，我们觉得需要充分揭示案例中关于争议、疑难问题的法律解决方案，为人们解决此类问题提供行为模式或行为方向。
案例司法规则是个集合概念，它有多种表现方式。指导性案例的要旨或裁判要点是案例司法规则最通常的表现方式。
要旨具有十分重要的作用，它方便后来的法官或法律界同行以快捷的方式认识、了解该案例对法律的补充、发展以及对适用相互冲突的法律条款或模糊不清的法律条款时的法律解释的基本点。
对于要旨编写的形式要求是规范、概括和抽象。首先，要旨编写要用专业化、规范化的语言进行表述。其次，要旨应当概括案例的法律要点，尽可能准确、全面地包涵案件中争议、疑难的法律和事实问题以及解决该问题的规则与原则。最后，要旨应当抽象，但又不像制定法那样抽象，“其抽象性程度只能比案情的具体化程度高一个层次”。
体现法治精神
《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》提出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”“建立法官、检察官、行政执法人员、律师等以案释法制度”。案例可以揭示司法过程所体现、承载的法治精神，从而帮助公众理解法律、接受法治精神和多维度的司法公正。结合以往检察指导性案例的成功经验，笔者觉得，注意以下几点，将有助于在案例编写中体现法治精神。
首先，检察指导性案例应当体现法治的“魂”，写出我们法律的温度。《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”我们的法治是有“魂”的，我们的法律是有温度的。我们今天所努力建设的法治是价值理性意义上的法治，而不是工具理性意义上的法治，这种法治的基本要求就是宪法和法律至上。我们法治的“魂”，就是“依法捍卫公民的自由，保护共和国全体公民的人权和尊严”。这样的法治，才会得到人民的内心拥护和真诚信仰。检察指导性案例要写出我们法治的“魂”和我们法律的温度。检察指导性案例第27号——王玉雷不批准逮捕案的要旨指出：“检察机关办理审查逮捕案件，要严格坚持证据合法性原则……”它揭示了司法过程承载的法治精神和法治的“魂”，写出了法律的温度。
其次，案例应当写出法律的稳定与发展。法治社会中的法律是稳定的，只有立法机关根据法定程序可以制定新法、废止旧法或对法律进行修改。但是，司法机关可以在不改变法律原义的情况下通过法律解释使得法律适应社会的发展。检察指导性案例第41号——叶经生等组织领导传销活动案，很好展示了司法机关运用法律解释发展法律，使法律在发展中保持稳定。
再次，案例应当写出法律维护正义。法律以刑法等方法，保护公民人身权利不受侵害，维护正义，实现惩恶扬善。正当防卫，就是这样一个维护正义、以正驱邪的刑法制度。检察指导性案例第47号，于海明正当防卫案，通过案例回应现实关切，体现了“法不能向不法让步”的法律秩序理念，肯定了防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题，切实体现了依法实现正义、维护正义。
最后，编写案例要顺应司法规律。我们所有的司法工作都需要顺应司法规律，编写检察指导性案例当然也不例外。只要指导性案例在解释法律、统一法律适用等方面具有意义，符合指导性案例的形成条件就可以，不必强求指导性案例没有异议的“共识”。这种认识就是顺应司法规律，即终局决定不必须是“正确的”决定。编写案例顺应司法规律的另一个要求，是在案例编写中用好法律方法。
用好法律方法
处理案件是一种技艺。在法律界，我们把这种技艺称为法律方法。工欲善其事必先利其器。法律方法就是案例编写的“利器”。掌握、用好编写案例的法律方法，也是司法规律的要求。同时，我们需要通过案例将这种方法介绍、分享给更多的司法人员。在当代中国，比较经常使用的法律方法的是法教义学。法教义学作为有关法律体系、法律解释与推理的体系化理论，有助于我们通过这些理论妥当表达案例要旨及案例的其他组成部分。这里，我们结合以往检察指导性案例编写中运用法律方法的成功经验，谈谈怎样在案例编写中用好法律方法。
首先，根据刑法教义学正确解释法律，定罪量刑。例如检察指导性案例第24号，马乐利用未公开信息交易案，涉及在多个刑法条文之间进行选择的问题，该案运用刑法教义学正确解释刑法条文、妥当适用这些条文定罪量刑。与之类似，检察指导性案例第35号，曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案涉及到两个罪名之间的选择与确定，该案例运用刑法教义学作出了正确决定。
其次，运用法律方法，通过特征比较正确发现法律依据，确定行为性质。案件事实是具体的、变化多样的，法律是抽象的、确定的。要想把案件事实归入法律规则之中，就需要通过解释。然而，将某生活事件归入某法律规定的类型或某个需填补的标准的意义范围，简单的三段论演绎推理或涵摄经常无能为力，因为这是某种评价性的归类。实际上，这是一个运用类比推理的特征比较过程，是一种价值导向的思维过程。指导性案例正可以提供这方面的指导。
例如，刑法第20条第3款规定了“特殊防卫”。检察指导性案例第47号即于海明正当防卫案，就是根据特征进行比较并运用类比推理，正确确定了于海明的行为性质。与此类似的还有检察指导性案例第41号叶经生等组织领导传销活动案。
写好案件事实与决定理由
案例要旨虽然很重要，但难免有局限。例如，它省略了案件事实，不提供理由，因而增加了案件比对的难度，有时还可能遗漏案例具有指导性的法律点。因此，在案例编写中需要同时注意写好案件事实与决定理由。
案例中的案件事实是确定案件性质，发现解决争点、难点方案的基础。目前可能没有关于写好案例中案件事实的相关规定。下面几点可能是值得注意的基本方面。首先，需要注意体现对案件事实的认定方法、认定规则、程序与原则。其次，原决定文书中的案件事实很多，应以案例的争议或疑难问题为中心决定案件事实的分类、剪裁与组织。对于案件事实，可删可不删的不删，并且绝对不可增加案件事实。再次，解决争议、疑难的过程是一个在法律与事实之间循环往复的判断过程。在编写案例时，需要体现事实与法律之间的水乳交融关系。
案例的法律理由中蕴含有案例司法规则，是构成案例的司法经验和司法理性的重要组成部分，值得我们更大的关注。案例编写者需要在这部分对案例中的法律观点、法律依据进行辨析、解释、论证，提供理由。对于原司法文书的决定理由，编辑者可以改写，但不能删除，以免影响受众对决定结果的理解。同时，在必要的情况下，案例编写者可以对决定理由进行符合案件事实的增补。
总之，能够体现法治精神，符合司法规律，具有法学知识增量，经得住历史检验，编写规范的案例应当是一个好的案例，将会在法治实践中发挥好指导作用。
（作者为北京大学法学院教授、中国法学会案例法研究会副会长）
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