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【2021062303】准确把握证明标准 合理启动“排非程序”
文/陈赛
□非法证据排除程序运行目的系以制度化建构，赋予参与方评述证据合法性立场及理由的平等诉讼机会，为合议庭裁判提供争点及依据支持，实现程序正义，增强裁判公信力、说服力。
□非法证据排除程序是否合理启动，启动条件是否受到合理化审查，关乎证据采信与否，关乎犯罪事实的认定，是当事人信服司法裁判的重要前提。
合法性是刑事诉讼证据基本属性之一，是证据被采信作为认定事实依据的前提。非法证据排除程序（下称“排非程序”）运行目的系以制度化建构，赋予参与方评述证据合法性立场及理由的平等诉讼机会，为合议庭裁判提供争点及依据支持，实现程序正义，增强裁判公信力、说服力。
“排非程序”启动难实践困局
犯罪嫌疑人、被告人或辩护人等提出“排非程序”启动申请后，程序适用比例仍然较低，程序不启动依据及说理有效性较低，严重影响诉讼公信力，降低实体裁判服判率。实践中产生较多以不服该程序决定为由的上诉、抗诉申请案件，“排非程序”启动难实践困境根源亟待反思。
法条规范较为概括。作为“排非程序”启动条件重要遵循，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）规定，“申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料”。条文赋予了申请人“排非程序”启动申请权及举证责任，但对于申请人所提供线索、材料量质标准、证明标准及合议庭审查标准并无具体规范，更多的是靠自由裁量，这是“排非程序”启动率较低的重要原因。
无罪推定在个案中未获得一般性遵循。“排非程序”申请方多为犯罪嫌疑人、被告人，提出申请时多处于强制措施甚至刑事拘留、逮捕之下，对其行为于法院生效裁判认定前系属无罪的推定，并未在个案中获得一般性的遵循，上述人员以减轻、免除罪责为诉讼目的提出“排非程序”，难以获得有效支持。
司法成本增加现实考量。“排非程序”一旦依申请启动，系增加新的证明事项。在追诉机关作为证据收集主体前提下，现有证据一般不足以支持作出非法证据是否存在的认定。“排非程序”启动调查、侦查程序后，诉讼期限延长，人、财、物投入增加，致使司法成本提升。
“排非程序”合理化启动诉讼价值
实现诉讼程序过程正义。诉讼程序正义、实体正义是案件公正处理的一体两面，均具独立价值，难以相互替代。不应以案件获得实体正义处理为由令程序正义作出牺牲或让步，“漫长与不合理诉讼过程的损害，有时比实体处理不公严重得多”。程序正义关注过程正义性，致力于以解决诉讼争点为目的，赋予利益关切方推动进程、维护诉求的诉讼机会，且该机会受到司法机关有效裁定、决定的制度支持。“排非程序”合理化启动即属过程正义重要环节，对于彰显诉讼制度文明具有重要意义。
赋予司法裁判公信力。在刑事犯罪数量呈上升趋势下，刑事诉讼制度推进从惩罚性司法向恢复性司法过渡，不仅关注刑事责任追究，也关注以刑事裁判实现案结事了，减少社会戾气。修复被破坏社会关系的前提是当事人对于刑事裁判结果的信服，至关重要的是诉讼程序推进过程，赋予案件关切方以参与诉讼平等权利，令其在制度支持下足以作出最大化努力，并由此赋予实体裁判“令人信服的力量”，提升司法裁判公信力，减少上诉、抗诉程序运行，甚至上访举报等行为发生，真正实现案结事了。作为重要诉讼制度之一，“排非程序”是否合理启动，启动条件是否受到合理化审查，关乎证据采信与否，关乎犯罪事实的认定，是当事人信服司法裁判的重要前提。
“排非程序”启动条件检视
启动条件：证明对象及证明标准。“排非程序”系以“存在非法取证行为”作为证明对象。实践中，审查申请方指称非法取证行为存在时，应当注意以下方面：一是非法取证客观行为是否实施。申请事由是否包含具体非法取证行为描述，如暴力、胁迫及与暴力行为相当的冻、饿、晒等取证行为。二是申请排除证据虚假内容。申请事由是否包含证据虚假性关涉的内容，例如，犯罪主观意图、后果及手段等供述是否虚假。申请事由应当对于所涉证据虚假性具体说明，给予合议庭证据排除范围的具体指向。三是非法取证行为与证据虚假性之间是否存在因果关系。申请事由应当包含证据虚假性与非法取证行为因果关系的陈述，虚假性证据虽然客观存在，但并非基于非法取证行为的，不必启动“排非程序”。例如，证人自愿、自然陈述的虚假证言，不属于“排非程序”启动动因，可依交叉询问、质证等证否。
证明标准，指申请方应当提供线索或材料达到“非法取证行为存在”可能性程度。证明标准不同则证据量与质迥然不同。以无罪推定原则观之，任何人在被法院生效判决确定有罪之前均应推定其无罪，另，申请方作为民众主体，与专司刑事案件办理机关不同，缺乏有力取证手段。“排非程序”启动的证明标准，显然不应为“事实清楚，证据确实、充分”，而是被推定无罪之人“证明存在非法取证行为合理怀疑”即可。实践中，合议庭不得以申请方提交材料不足证实存在非法取证为由，拒绝启动“排非程序”，相反，合议庭应适时启动“排非程序”，以查明非法取证行为存在的合理怀疑是否有确实、充分的证据支持。
1.“排非程序”启动线索或材料审查。根据《解释》规定，申请启动“排非程序”需提供线索或材料。线索应具有两项属性：一是线索指向性。申请方提供线索应当包含时间、空间要素，能够指称某时某地，并直接指向非法取证行为。二是线索可查性。申请方线索应当具备调查核实可行性，与此相对应，不可查的线索系指合议庭审查认为，穷尽现有调查、侦查手段无法获得有效证据证实或证否的线索。
对于申请人所提供材料，系指申请人提供证明非法取证行为存在的证据材料。《解释》采用列举及概括表述方式，需要注意的是，对于所列举“人员、时间、地点、方式、内容”五项条件，申请方所提供证据材料不必同时包含。例如，羁押的犯罪嫌疑人被提押出看守所，在其不确定的时间、地点遭受非法取证行为，则时间、地点条件即不必包含于申请事由中。此外，除五项条件外，申请人还可以根据遭受非法取证具体情形，以展示伤情、同监室人员证言等方式提供证据材料。申请人提供证据材料无论量的多少，仅需要指向“非法取证行为存在”证明目的，并达到“非法取证行为存在合理怀疑”证明标准即可。
2.申请人举证能力审查。举证责任是指诉讼参与方为证明某项诉讼主张成立或不成立而应当承担的提出证据义务，《解释》规定申请人“应当提供相关线索或材料”，明确将“排非程序”启动举证责任赋予申请人。然而，责任与义务亦存在边界，申请人举证义务履行应当合理评估其举证能力。
举证责任赋予申请人，并不意味着其举证行为不必获取司法权力救济与帮助。举证能力考察了负有举证责任一方实际提出证据可能性。“法不强人所难”，刑事司法亦是如此。合议庭审查申请人举证能力应当关注以下方面：一是申请事由审查。申请事由含有非法取证行为时间、地点、方式等要素，合议庭审查该事由，建立非法取证基本行为模式，并据此评估证实或证否该事由所应当包含的证据。例如，申请人提出有关人员以冻、饿、晒等方式非法取证，则可能存在的身体损伤、就诊证明等可作为证据予以提取。二是申请人获取证据能力审查。实践中多发生申请人提出遭遇非法取证行为却难以提供有力证据的情形。非法取证手段多样且申请人处于被完全掌控之下，自然难以获取以隐蔽手段实施的非法取证行为证据。申请人可以提供的证据范畴，多数情况下系其本人以及监室人员关于申请人被非法取证后行为表现的言词证据。三是申请人所提证据收集线索可查性审查。“排非程序”启动以申请人独立承担举证责任实难实现，国家司法权力适时介入应当作为申请人举证责任的补充。对于申请人提出的证据收集诉求，如收集非法取证行为实施机关所存留视听资料、书证的，或为其他公民及单位存留而拒绝提供证据的，应当由合议庭审查后决定是否依公权力调取，而不宜以申请人提供证据不足为由径直拒绝启动“排非程序”。
3.“排非程序”启动申请提出诉讼阶段审查。“排非程序”是否启动关乎诉讼参与方切身利益，为提升庭审诉讼效率，避免于庭审中审查“排非程序”启动问题，《解释》要求申请人应当于开庭审理前提出“排非程序”启动申请，并规定合议庭对证据收集有疑问的可以庭前会议形式予以审查，避免庭审程序过于冗长。此外，《解释》规定庭审中提出“排非程序”启动申请的，由合议庭审查后决定。
需要注意的是，未在庭审前提出“排非程序”启动申请并非合议庭拒绝审查申请事由及作出拒绝启动决定的充分条件，实践中会降低合议庭对申请事由认可程度，并重点审查以下事项：一是申请人是否对“排非程序”启动诉讼阶段规范明知。根据《解释》规定，合议庭应当在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时履行告知义务。二是申请人是否系庭审期间才发现线索或材料。合议庭应当听取申请人延后提出的理由及证据，作出延后提出事由是否合理的判定。三是对于明知仍故意延后且延后理由不合理的，合议庭应当审慎认定其“排非程序”申请事由所依赖线索或证据材料，并根据“排非程序”启动证明标准作出是否同意的认定。
（作者为华东政法大学诉讼法学博士研究生、天津市人民检察院检察官）
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