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【2021060805】洗钱罪与非法经营罪的区分——以对地下钱庄的定罪处罚为探讨
文/朱艳
在赃款系通过地下钱庄或“四方”支付平台转移的情况下，可能涉及到洗钱罪与非法经营罪的竞合。
两罪的共同特点体现为与上游犯罪的相对独立性。如果与上游犯罪行为人就实施上游犯罪的具体犯罪模式等进行共谋，或者作为上游犯罪集团成员，按照集团首要分子或主犯的要求实施犯罪，并以获取工资及提成等形式获取收益的，应当以上游犯罪的共犯论处。司法实践中，对于作为上游犯罪共犯，还是以赃物犯罪，抑或以非法经营罪论处，争议较大。为方便论证，本文以地下钱庄为模型，探讨洗钱罪的七类上游犯罪通过地下钱庄洗钱，对于地下钱庄如何定罪处罚的问题。
为逃避监管，地下钱庄使用大量购买的他人的银行卡、身份证、手机卡等实现资金转移，客观上使资金流向难以追索，起到了掩饰资金来源及性质的效果。
主观方面，地下钱庄的经营者对于客户所从事的资金支付结算业务可能系违法犯罪有一定的认知，但这种认知是宽泛的，比如外汇汇兑业务、公转私结算业务等都存在违规违法的情况，但并不涉及到犯罪，而且即使存在七类上游犯罪需要通过地下钱庄洗钱，无论从上游犯罪人欲掩盖其罪行的本性，还是从地下钱庄的职业生存规则，地下钱庄经营人不可能问明资金来源，也不可能明确认知到某笔资金是洗钱上游犯罪的犯罪所得，这种情况下应该如何定罪处罚？
第一种意见认为仅以非法经营定罪。这种意见又分两种观点，第一种观点认为，要认定构成洗钱罪，行为人必须对资金来源有明确的认知，因为七类上游犯罪是洗钱罪的客观构成要件要素，而故意的认识内容是对构成要件事实的认识，因而必须要求主观确知或者知道可能是七类上游犯罪所得及其收益，否则难以以洗钱罪定罪。第二种观点认为，行为人在一种概括的认知下实施资金支付结算行为，主要是一种营利性质的行为，更符合非法经营罪的构成要件，行为人并不具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的目的，本质上仍属于非法经营行为。比如银行等正当经营者对于业务有可能被违法犯罪分子利用也存在一定认识，如果对这种概括的认识作入罪的扩张解释，就会干预到社会正常生活自由，明显是不合适的。
第二种意见认为行为人基于概括的故意，需按照客观行为分别定罪，即分别按照上游资金来源的不同，认定洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪及非法经营罪等，进行数罪并罚。这种理解是基于主客观相统一原则，即主观上存在概括的故意，对于经由地下钱庄支付结算的资金可能存在违规违法、可能系犯罪所得甚至是洗钱罪的七类上游犯罪所得及其收益有认识。不同于银行等正规金融机构，地下钱庄本身具有违法性，经地下钱庄处理的资产往往是无法通过正规途径实现的，在此情况下地下钱庄不排斥对违法犯罪所得及其收益进行支付结算，根据客观实施的行为定罪处罚符合主客观相统一原则，并且这种认定方式有利于司法操作。
笔者同意第二种意见。地下钱庄的经营人主观上对资金存在违规违法的情况明知，但对具体对象认识不明确，属于概括的故意，在这种故意支配下，应当按照实际实施的行为来定罪处罚。通过地下钱庄的洗钱行为呈现出职业化、专业化、隐蔽性强等特点，如果按照第一种意见仅以非法经营罪一罪来评价，明显放纵了犯罪。
事实上，行为人虽然不明确知道每一笔资金的来源，但对资金可能是什么是有一个模糊认识范围的，对于洗钱罪七类上游犯罪可能经由地下钱庄进行洗钱活动有概括性认知，在没有通过行为来明确限制特定违法犯罪资金来源的情况下，对任何资金进行支付结算都不违背其意志，按照实际资金来源认定洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪，非法经营罪能够罚当其罪。
这种定罪思路在走私犯罪中也有体现，2002年7月8日“两高”与海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚”。
当然，需要注意的是，在第二种意见的定罪思路下，本质上仍涉及到一行为触犯数罪名的问题，即在非法资金支付结算行为构成非法经营罪的同时，少量查证的洗钱行为实际上仍然触犯洗钱罪和非法经营罪两个罪，适用何罪仍需结合犯罪数额等要素具体考察。比如行为人非法从事资金支付结算2500万元，其中一笔3万元涉及为贿赂犯罪洗钱，如果分别定以非法经营罪、洗钱罪，则难以在五年有期徒刑以上量刑，如果整体评价为非法经营罪，则量刑能够在有期徒刑五年以上，这种情况下应当以非法经营罪一罪认定为宜。
（作者单位：江苏省张家港市人民检察院）
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