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【2021051205】将自洗钱纳入洗钱罪的法理如何演变
文/时延安 敖博
《刑法修正案（十一）》关于洗钱罪最重要的一项修改，就是将自洗钱行为纳入了刑法第191条的适用范围。此前，实施毒品犯罪等上游犯罪的行为人将其违法所得予以“洗白”的，不以洗钱罪定罪处罚，其理由就是刑法学竞合论中不处罚“不可罚事后行为”的规则，我国刑法理论也将此作为吸收犯的一种类型。例如，刑事审判指导案例“汪某洗钱案”即给予说明：“基于我国的刑事立法特点及吸收犯的一般理论，洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位，对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位，按照吸收犯的处理原则，一般情况下仅追究其上游犯罪（重罪）刑事责任即可，不宜再行追究洗钱罪的刑事责任，尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场。”此次刑法修正将自洗钱行为纳入洗钱罪的调整范围，便是在特定上游犯罪的洗钱问题上放弃了这条规则。将自洗钱行为纳入洗钱罪的方式，就是立法机关删除了原洗钱罪中“明知”“协助”等表述，这样使得洗钱罪的罪状表述在语义上可以涵盖自洗钱行为。关于这一修改的理由，在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉修改情况的汇报》中即指出：“一些常委会组成人员、部门和地方提出，应进一步发挥刑法对防范化解金融风险、维护金融秩序的重要作用，加大对有关金融犯罪惩治力度”；“‘自洗钱’也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障”。可见，立法机关对洗钱罪进行修改，一方面旨在强化对这一不法行为的惩罚力度，另一方面则是为加强反洗钱的国际合作提供助力。将自洗钱纳入洗钱罪其背景如何，法理何在？
早期国际社会的反洗钱立法主要针对毒品犯罪，1988年12月，联合国通过《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，并在其第三条第一款（b）项中规定了关于毒品犯罪洗钱的内容。1990年，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》，将“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的”行为规定为独立的犯罪，并在1997年刑法典的修订过程中被规定于刑法第349条，即窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。20世纪90年代，国际反洗钱领域出现了将洗钱犯罪上游犯罪扩大化的趋势；1996年，反洗钱金融行动特别工作组（简称FATF）对其发布的《40项建议》中关于洗钱上游犯罪的适用范围进行了扩充；2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、2003年《联合国反腐败公约》等公约也反映出这一特点。参考国际反洗钱立法趋势，并考虑到我国洗钱犯罪现状，1997年刑法典修订时专门确定了“洗钱罪”这一罪名（刑法第191条），将其适用范围确定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，并在2001年《刑法修正案（三）》、2006年《刑法修正案（六）》进行了相应的扩充。
除相关国际公约对我国反洗钱立法沿革产生影响以外，相关国际组织对我国反洗钱工作的评估也在我国反洗钱立法过程中扮演了举足轻重的作用，并突出表现为FATF反洗钱标准与建议对我国刑事立法的影响。为了在反洗钱与反恐怖融资层面确立统一的国际标准，FATF出台并多次修订了《40项建议》《40+9项建议》，并依此对相关国家进行评估。我国2004年正式申请加入FATF并承诺遵守《40+9项建议》，2005年接受该组织预评估，2007年正式获准加入。2007年，FATF对我国进行的首轮相互评估，专门提到“法人刑事责任应当适用于所有洗钱活动”。相应地，我国根据国内的实际情况采纳了相关意见，2009年出台的《刑法修正案（七）》在刑法第312条中新增了单位犯罪条款。
关于自洗钱问题，就域外各国国内法来说，英美法系国家和地区通常并不排斥将自洗钱行为确定为犯罪，大陆法系传统理论则相反，但近年来，后者中越来越多地出现将自洗钱行为同样作为犯罪处理的趋势。以欧洲和欧盟为例，欧盟各成员国已将第三方洗钱活动全面规定为刑事犯罪。相反地，许多国家传统上对自洗钱的可惩罚性持较消极态度，但在国际压力下，成员国近年来也同意将全部或部分的自洗钱行为确定为犯罪，并作了相应的调整。整体来看，当前许多大陆法系国家均一定程度地认可了对自洗钱行为的处罚：在一些国家的刑法典中，不明确区分实施洗钱行为的是第三人还是上游犯罪的本犯，如法国刑法典第324-1条、荷兰刑法典第420条；在一些国家的刑法典中，有条件地对部分自洗钱行为进行处罚，如芬兰刑法典第32章第11部分、德国刑法典第261条第9款第二项；在一些国家的刑法典中，则明确规定了洗钱罪可以适用于上游犯罪的本犯，或者明确规定了单独的关于本犯的洗钱罪条款，如西班牙刑法典第301条、俄罗斯联邦刑法典第174-1条。
从国际组织的角度来看，FATF关于我国自洗钱犯罪化的观点是相对明确的。2007年，FATF对我国反洗钱和恐怖融资工作进行首轮评估，即对我国刑法中洗钱相关罪名对自洗钱排除适用的做法提出建议，其中包括：（1）对于认为构成一事不再理的观点，FATF认为，不处理自洗钱行为可能是基于“小偷不能成为自己的接收者”的法谚，但应当认识到洗钱犯罪和盗窃罪等一般的取财型犯罪不同，后者是一种静态的、瞬时的行为，而前者则是一个存在不同的阶段、需运用不同技术、会随时间扩散的行为，不应忽视洗钱犯罪的这种特殊性。（2）对于认为构成吸收犯的观点，FATF认为，这建立在假设法院对两个行为都具有管辖权的基础之上。如果法院对两个行为都有管辖权，法官的确可以将二者统筹考虑；但如果法院仅对一个行为具有管辖权（特别是当上游犯罪者是在中国领域外实施犯罪并在中国洗钱的外国人时），吸收理论则无法适用。2019年，FATF再次对我国反洗钱与恐怖融资工作进行评估，也提到其认为我国并不存在排斥将自洗钱行为犯罪化的基本法律原则。
在我国刑法理论不断发展和各种因素推动下，我国立法机关对洗钱罪进行调整，将自洗钱犯罪化，有利于与其他国家形成共识进而有效开展国际刑事司法合作。例如，对于在境外实施上游犯罪后在我国境内从事洗钱活动的行为人，若不将自洗钱行为犯罪化，则依据刑法有关刑事管辖权的规定，我国将无法对其行使刑事管辖权；若行为人一直不前往存在刑事管辖联结点的国家，则唯一可以使其承担刑事责任的办法就是引渡，但基于双重犯罪原则和罪名特定性原则，即使对方国家提出引渡请求且我国同意，经过漫长的程序，也很难追诉其自洗钱的部分。从刑法原理上讲，自洗钱行为对金融管理秩序造成极大的损害，仅仅处罚上游犯罪，不足以评价其社会危害程度，不利于维护金融管理秩序。
（作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心）
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