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【2020120204】利用未公开信息交易如何认定共犯关系
文/邵栋豪
我国刑法第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪属于身份犯，也属于行政犯，由于多项构成要件要素交织在一起，使得该罪与内幕交易罪的差别巨大，表现在共犯问题上，利用未公开信息交易罪是比内幕交易罪更为复杂的犯罪共动现象。
刑法将利用未公开信息交易罪的直接正犯限定于证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。既然是与职权相关的身份犯，便要求有关人员必须利用职务上的便利，同时还必须“违反规定”且“从事与该信息相关的证券、期货交易活动，情节严重”或者“明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重”。此时，第一种行为方式中的行为人成立直接正犯，其行为直接落入利用未公开信息交易罪的构成要件中；第二种行为方式中幕后唆使者的明示、暗示行为属于“教唆”（未必构成教唆犯），而被明示、被暗示的幕前实施者则是构成要件的直接实施者，但因不具有特定身份而无法成立直接正犯，故幕后唆使者也不能成立教唆犯。本文要探讨的正是，上述情况下二者间的关系应当如何界定方能体现其共动关系且不违背罪刑均衡原则？主要包括以下三种类型。
一是幕前实施者不具有违法性认识可能性的两种情形。第一种情形是幕前实施者既没有违法性认识也没有违法性认识的可能性，对法益侵害结果的未能预见尽管在客观上“违反规定”，但在主观上却不可避免，此时幕前实施者不构成利用未公开信息交易罪的任何共犯类型，同时也不符合其他犯罪的构成要件，仅幕后唆使者构成利用未公开信息交易罪，由于幕前实施者作为其犯罪工具而存在，因而幕后唆使者成立间接正犯。第二种情形是幕前实施者不具有违法性认识但具有违法性认识的可能性，幕前实施者的未能预见不仅在客观上“违反规定”而且在主观上也本可避免，因而幕前唆使者可能构成利用未公开信息交易罪的过失犯，但由于刑法并不处罚该罪的过失犯，因而幕前实施者不构罪，幕后唆使者仍为间接正犯。以上两种情况下，幕前实施者不构成犯罪，而幕后唆使者均成立间接正犯，二者间不成立共犯。“两高”《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“违反规定是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。”这一“规定”是比“违反国家规定”中的“国家规定”之范围更为宽泛的规范性文件体系。要判断作为幕前实施者的一般公众是否具有违法性认识的可能性，必须确立一定的判断程序和判断依据,对此,最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第10条可资参考，“实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。”这是规范性法律文件第一次就违法性认识及其可能性确立判断标准和判断依据，尽管这是就非法吸收公众存款罪而言，但对于同为妨害金融秩序犯罪的利用未公开信息交易罪仍具有参考价值。
二是幕前实施者具有违法性认识时与幕后唆使者的共犯关系。幕前实施者知道自己行为是受到有身份的幕后唆使者明示或者暗示的为“规定”所禁止的行为时，有身份的幕后唆使者教唆无身份的幕前实施者犯罪的，其共动关系的属性为何？对此，理论界和实务界多以有身份者和无身份者的行为均构成犯罪但罪名各异的实务情形进行论证。在分工分类法的前提下，幕前实施者属何种共犯？第一，幕前实施者不属于共同正犯，因为其直接实施了构成要件，既不可能成立共谋共同正犯也不可能成立实行共同正犯。第二，幕前实施者不成立教唆犯，这一点无须解释。第三，幕前实施者只能成立帮助犯。在分工分类法的各类共犯情形中，幕前实施者被排除在共同正犯和教唆犯之外，但其直接实施构成要件的行为又确实对法益造成了侵害，因而只有帮助犯才能相对合理地解释幕前实施者的共犯属性。此时幕后唆使者成立帮助犯后的间接正犯，是身份将其阻挡在直接正犯之外，这种间接正犯不是基于支配关系，而是基于幕后唆使者的身份关系。既然幕前实施者属于帮助犯，那就一定属于从犯而不可能成为独立的主犯或者与幕后唆使者一起成为共同的主犯，更不应作无罪处理。
三是幕前实施者受到强制的情形。这种情形主要涉及到支配与身份的竞合，但这种竞合实际上是重叠的代名词，既不是法规竞合也不是想象竞合，而是具体处罚差异的竞合。笔者认为，只要定性为刑法上的强制，便排除了教唆，也便有了支配，因而应当适用刑法第28条胁从犯的规定，“应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚”；同时，幕前实施者因不具有特定身份不能构成直接正犯而只能成立帮助犯，因而此时幕前实施者只能以帮助犯处理，属于从犯，根据刑法第27条“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。上述两种情况便出现了因支配犯对应的刑罚和因身份犯对应的刑罚的竞合，此时应按照胁从犯“减轻或者免除处罚”这一更轻的标准进行处理。
（作者为重庆大学法学博士后）
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