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【2020092304】帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”应包含“或许知道”
文/郝川 冯刚
随着信息网络的快速发展，利用信息网络犯罪实施的犯罪也逐渐增多。为有效打击此类犯罪，刑法修正案（九）增加了一系列罪名。帮助信息网络犯罪活动罪是其中之一。刑法第287条之二第1款规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从法律规定来看，成立帮助信息网络犯罪活动罪，要求行为人主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪。
刑法规定的“明知”的理解历来是争议焦点。帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”也不例外。目前理论上主要存在两种观点：第一种观点认为，基于某些司法解释已将明知规定为“知道或者应当知道”，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”包括“知道或者应当知道”；第二种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”是“知道或者或许知道”，不包括“应当知道”，笔者赞同第二种观点，理由如下：
第一，仅是2008年以前的司法解释将“明知”解释为“知道或者应当知道”，而2009年以后的司法解释都没有再将“明知”做如此解读。2008年以前的司法解释对于“明知”的解释为“知道或者应当知道”，例如，1998年最高法、最高检、公安部、国家工商行政管理局颁布的《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》将明知直接解释为“知道或者应当知道”，其第17条规定：“本规定所称的‘明知’，是指‘知道或者应当知道’。有下列情形之一的，可视为应当知道，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”2009年以后的司法解释对于“明知”的解释就发生了变化，不再直接将明知理解为“知道或者应当知道”，仅仅规定了认定的原则。如2009年最高法颁布的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定……”
第二，“应当知道”是他人利用信息网络实施犯罪，就表明行为人事实上还不知道他人利用信息网络实施犯罪,从“明知”本身的字意来看，表明行为人事实上已经知道或者可能知道他人利用信息网络实施犯罪，因此，不可能包含无认识的“应当知道”。
第三，帮助信息网络犯罪活动罪显然是故意犯罪，如果将“明知”的内容包括“应当知道”，这样便将过失心理状态表现纳入到本属于故意犯罪的心理，混淆了故意和过失的界限，明显扩大了故意的范围。
第四，如果帮助信息网络犯罪活动罪都要求行为人确知他人利用信息网络实施犯罪，那么，就可能纵容犯罪。
第五，从刑法总则规定的明知与分则帮助信息网络犯罪活动罪规定的明知关系来看，行为人对他人利用信息网络实施犯罪认识不要求是确定的,只要认识到或许他人利用信息网络实施犯罪即可。
刑法总则上规定的明知，与刑法分则帮助信息网络犯罪活动罪规定的明知有直接联系，但并不相同。刑法分则规定的帮助信息网络犯罪活动罪明知属于对于特定对象的认识，刑法总则第14条关于故意犯罪规定的明知是指明知自己的行为会发生危害社会的结果。只有行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，然后，才能明知自己行为可能发生危害社会的结果；如果不具有分则的明知，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果，该罪只有在具备分则的明知的场合，其明知才能确定。
刑法总则规定犯罪故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，危害结果一定或者可能发生都在认识范围内，由此可见，分则规定的帮助信息网络犯罪活动罪的明知，既包括确定的认识，也包括可能的认识。
（作者单位：西南大学司法改革研究所，重庆市刑警总队）
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