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【2020032003】挂失提取名下他人存款如何定性
文/马方飞 邓超 吕杰 李秋香 高蕴林
编者按 随着信息化进程的不断推进和金融业务的不断发展，现代金融业大大丰富了人们的日常生活。与此同时，因银行卡、存折等金融产品的不当使用而侵犯他人存款的现象时有发生。实践中，对以实名挂失私自提取自己账户名下他人存款的行为如何认定处理，实际的判决结果各不相同。观点分立表征存款占有归属的差异以及刑民交叉疑难案件界限模糊，本期“实务·案例”邀请检察官和专家共同进行探讨，敬请关注。
案情：在发放涉农资金的过程中，某村村支书王某、村主任李某和会计陈某3人截留9万元欲私分。因对私分比例有分歧，王某等人借用村民丁某的身份证办理银行卡并将9万元钱存入，银行卡和密码由王某保管，村民丁某对卡里钱款数目和来源不清楚。后丁某拿自己的身份证到银行办理了挂失补卡，并取走该9万元，在赌场挥霍一空。当王某等3人协商一致分钱时，发现银行卡作废，李某、陈某怀疑王某独吞钱款，遂举报其贪污，案发，村民丁某无力偿还赃款。
研讨问题：
□谁与银行发生法律关系？
□占有控制的认定适用何种标准？
□存于他人名下的钱款是否属于代为保管的财物？
□如何认定行为人虚构事实挂失与取款行为？
分歧意见一 属于不当得利，不宜作为犯罪处理
□马方飞
笔者认为，丁某的行为属于不当得利，不宜作为犯罪处理，具体理由如下：
银行卡账户里的存款应由账户所有人（登记人）支配使用。根据《个人存款账户实名制规定》第6条关于个人存款账户实名制的规定，从合同相对性原则、保护交易安全、维护银行业稳定、保护善意第三人等角度出发，账户所有人支配使用本人账户里的存款具有形式上的合法性。从银行与账户所有人的法律关系上看，银行录入的是丁某的基本信息，合同的缔约方为银行与丁某，王某等人与银行不存在法律关系。从存款占有归属看，银行对存款享有事实上的支配权，而丁某对在银行获得的存款债权享有事实上的支配控制权。在实际持卡人与账户所有人不一致的情况下，实际持卡人可以通过银行卡和密码对银行请求实现债权，系借助账户所有人的名义而实现，是一种名义上的支配。账户所有人可通过挂失补卡等方式转移或消灭这一名义上的支配，实现将存款的事实占有转变为现金的现实占有。
道德上的评价不能等同于法律的评价。丁某的不当得利行为可以通过民事和行政法律进行规制。金钱是种类物，根据实际占有即所有原则，本案中王某等人将现金一旦存入银行，在事实上对现金失去了控制力，接受存款的一方即账户所有人丁某因此而获益，属民法上的不当得利，王某等人可依据民法通则第92条向丁某主张返还钱款及其孳息。当然，丁某出借身份证的行为也属于违法行为，应由公安机关根据居民身份证法第16条之规定予以处罚，丁某还可能承担赔偿责任。
从犯罪的二次性违法理论来看，丁某的行为也不宜作为犯罪处理。任何犯罪行为都是严重的违法行为，都具有二次违法的特征。在民法上认为是非法的行为，也不能直接得出犯罪的结论，还需要刑事违法性的评价，并受到罪刑法定主义和刑法谦抑性的制约。丁某因不当得利而获益，具有及时返还的义务，如拒不退还、拒不交出才可能触犯侵占罪，才有可能涉及到刑法上的评价。就本案而言，判明丁某系犯罪还是不当得利这一问题时，应当坚守先民后刑的思维观念，防止入罪泛化。
（作者单位：上海市人民检察院）
分歧意见二 被害人是存款所有人，构成盗窃罪
□邓超
笔者认为，丁某的行为构成盗窃罪，理由如下：
丁某的行为构成犯罪，而非民事纠纷。区分一个行为是犯罪还是不当得利的民事纠纷，存在三个判断标准：第一，行为人并未实际合法占有该笔存款，不属于不当得利。王某等3人未通过交付方式将9万元交付给丁某保管，丁某也并未实际合法占有、支配上述款项。第二，从行为模式上看，行为人在违背王某等3人意志的情形下采用秘密手段窃取财物，已经属于刑法保护的“缺席被害”行为类型。第三，从被害人来看，其通过个人救济无法实现对财产的保护，需要国家介入加以救济。
丁某通过挂失方式破坏他人对银行卡内存款的占有。如何判定存款占有的归属是本案核心问题。就占有而言，货币系种类物，具有占有即所有的性质。同时，银行卡作为债权凭证，存在货币与银行卡这种财产与财产性利益的区分。由此产生对货币与银行卡的双重持有。基于上述特点，本案中的占有呈现交叠与对立的状态。王某等3人将现金存入银行，银行即对现金产生占有即享有所有权。王某等人持有银行卡和密码，依据债权凭证对现金形成事实上的占有，对银行排他性地享有支付或转账的请求权等支配权。名义持卡人丁某仅应王某要求，开立银行账户，对存款不享有占有。丁某通过挂失方式取走卡内存款，建立了自己对存款的占有，实现了对银行卡内资金的占有转移。
被害人应为王某等3人，而非银行。显然，丁某向银行隐瞒王某等3人才是存款的所有人，存在欺骗的行为。本案被害人认定存在究竟是王某等3人还是银行的分歧。从确定被害人的角度而言，应当考虑以下因素：第一，相比银行，王某等3人更能防止财产损失结果的发生，应当承担更多的防止义务。第二，王某等3人借用他人名义开户存在过错。第三，根据信赖保护原则，当银行所相信的银行卡的外观与真实法律状态不一致时，会优先考虑对信赖人的保护。对本案而言，丁某获取财物的方式是凭借真实的银行卡，而非冒名取款，银行也是凭借真实的身份证和银行卡支付，应当认定被害人为王某等3人，而非银行。
赃款可以成为财产犯罪的对象。财产犯罪保护的法益是行为人对财物事实上的占有状态，既保护有权占有，也保护无权占有。对于违禁品、赃物和赃款而言，持有人对其虽然不具有合法的本权，但是具有事实上的占有状态和支配力，同样受到刑法的保护。具体到本案，虽然银行卡内的现金为犯罪所得，但是仍然不妨碍其可以成为财产犯罪的对象，不能成为阻却丁某构成犯罪的正当事由。
（作者单位：北京市海淀区人民检察院）
分歧意见三 属于代为保管，构成侵占罪
□吕杰 李秋香
笔者认为，丁某的行为应认定为侵占罪。理由如下：
从刑法对侵占罪的规定看，以非法占有为目的，将代为他人保管的财物占为己有，拒不退还的是侵占罪。王某将9万元存入丁某的银行卡中，王某手握银行卡和密码仅在事实上占有该现金，丁某在法律上间接占有该现金，丁某与王某法律上形成一种保管关系。之后，丁某将现金取走是变法律占有为非法所有，且无力归还，数额较大，符合侵占罪构成要件。
从银行实名制的法律规定来看，当存款名义人与实际持卡人不一致时，存款名义人对银行存款支配力强于实际持卡人。因为存款名义人可以通过挂失补卡使实际持卡人丧失对存款的支配力。根据《个人存款账户实名制规定》和储蓄管理条例等相关规定，个人存款账户实名制和挂失止付制度就使得存款名义人处于非常有利的地位。挂失止付制度是法律赋予存款名义人遗失银行卡（折）后维护自己权益的救济手段。挂失申请只要符合储蓄管理条例的规定，银行就应该立即办理挂失止付，否则可能承担由此造成的财产损失赔偿责任。
从占有控制的认定标准看，当银行存款事实占有和法律占有状态发生重叠与冲突时，占有的归属要视对银行存款支配力强弱而定。占有可以区分为事实占有与法律占有，两种占有状态有时是处于相对分离状态的。本案中的存款，王某是事实占有，丁某是法律占有。侵占罪中占有与否的认定是以财物所有人是否在法律意义上丧失了对财物的控制权。因此，丁某挂失取走其名下银行卡中的钱款，使王某等人丧失了对存款的占有，属于侵占罪中的“占有”。
根据日常生活规则，存于本人名下银行卡的钱款应视为合法代为保管的财物。现实生活中使用的“代为保管”一词，不仅指行为人经他人委托而代为保管他人的财物，也指虽未经他人委托而基于某种事实上的原因或法律上的根据，行为人自行代为他人保管财物。王某存于丁某银行卡中的钱款，正是基于银行账户实名制的法律规定，成为丁某代为保管的财物。
从维护金融监管秩序、打击经济犯罪的目的来考量，刑法应该积极肯定银行账户名义人对名下银行卡的存款具有优先于实际持卡人的控制支配力，一方面可以有效维护正常的金融秩序，另一方面可以降低贪污、受贿等罪犯转移赃款到他人名下进行洗钱的风险，有效打击犯罪。
（作者单位：湖北省咸宁市崇阳县人民检察院）
分歧意见四 陷入错误认识，构成诈骗罪
□高蕴林
笔者认为，丁某的行为应构成诈骗罪。理由如下：
从存款人与银行的关系来看。由于货币属于种类物，货币存入银行后，该现金即转化为银行实际占有，而存款人与银行之间形成了一种债权债务关系。就本案而言，9万元钱虽然名义上存入丁某的银行卡，但实质上是王某等人借用丁某的身份证办理的银行卡，且银行卡由王某等3人占有。可见，王某等人才是这9万元钱的实际控制者和占有者，他们与银行之间形成了债权债务关系，即他们可享有凭银行卡及密码请求银行支付存款及其利息的权利，银行则具有返还存款及其利息的义务，但丁某并不具有请求银行返还存款及利息的凭证和权利。
从诈骗罪的基本构造上来看。根据刑法第266条关于诈骗罪的规定，诈骗罪的基本构造表现为：行为人实施欺骗行为——受骗人产生错误认识——受骗人基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。在诈骗犯罪中，如果受骗人与被害人同一时，一般将该类诈骗称为普通诈骗；当受骗人与被害人不同一时，一般将该类诈骗称为三角诈骗。很显然，本案属于这类诈骗，丁某明知自己不具有请求银行返还存款的权利，仍以非法占有为目的，利用银行卡是以其名义开户的条件，向银行虚构其请求银行返还存款的凭证——银行卡已遗失的事实，并隐瞒了记名在该卡上债权实际上为他人所有的真相，骗取了银行的信任，继而申请办理了挂失及补办手续，最终使银行陷入错误认识，丁某因此获利，王某等人则因此遭受财产损失。
值得一提的是，本案9万元钱虽系赃款，应当予以没收，但并不影响丁某的行为侵犯了王某等人对赃款的占有权。
（作者单位：重庆市南岸区人民检察院）
存款非法占有的法益侵害本质及其处理
文/田宏杰
□赃款赃物并不因其系违法犯罪所得，而可任由盗窃、诈骗等财产犯罪侵犯。相反，其不仅可以成为财产犯罪的犯罪对象而受到刑法的保护，而且刑法对赃款赃物的保护，并不违背刑法的法益保护使命。
□货币不同于其他财物，其作为一般等价物，具有极强的流通性，只要实际占有货币，不管是委托占有还是盗窃、贪污等脱离占有，赃物的占有人即取得货币的所有权，至于当事人之间的实质不公平，则形成货币债权债务关系。
随着晚近我国金融业的飞速发展，存款保护问题一直为我国刑法学界和司法实务部门所重点关注。其中，挂失提取自己名下“他人存款”的行为性质认定及其处理，因其频发并时常见诸媒体报道，更是不断引起各界广泛热议，仅丁某提取其名下9万元他人存款一案，就有无罪说、盗窃罪说、侵占罪说、诈骗罪说等4种观点，真可谓众说纷纭，令人莫衷一是。
在笔者看来，立足前置法定性与刑事法定量相结合的刑事犯罪认定机制，本案定性处理的关键，其实在于对丁某行为所涉民事法律关系的清晰梳理和依法厘定。这是因为，作为保障性法律的刑法其实并不具有创设权利与义务、构建调整性法律关系的功能。从宪法之下各部门法之间的相互关系来看，刑法的意义和价值，是在前置法之保护性规则（即前置法中的“法律责任”一章）所提供的法体系第一次保护的基础上，为前置民商法或前置行政法中的调整性法律关系提供法体系的第二次保护，从而成为所有前置法的后盾与保障，这也是刑法被称为“二次法”的由来。
所以，没有前置法上的违法行为，不会有刑法上的犯罪行为；而没有对前置法中的调整性规则的违反和对调整性法律关系及其法律秩序的破坏，也就不会有前置法上的违法行为的成立。由于法律规则与其调整所形成的法律关系和建立的法律秩序是手段与目的、形式与内容的关系，因而调整性规则的违反不过是行为违法的形式反映，而被侵犯的调整性法律关系和被破坏的法律秩序的内容其实才是行为违法的实质及其法益侵害的本质所在。
由此决定，丁某提取自己名下账户中他人9万元存款一案的定性处理，必须解决好以下三个问题：
关于赃物与财产犯罪的犯罪对象之间的关系
财产犯罪的对象是财产或者财产性利益，而财产依其占有方式是否基于原权利人意思或其真实意思，又分为占有委托物和占有脱离物两类。其中，占有委托物是指无权处分人基于原权利人意思或者真实意思而占有之物；占有脱离物是指无权处分人非基于原权利人意思或者真实意思而占有之物，如赃物等。占有委托物适用善意取得制度，自然可以成为财产犯罪的犯罪对象，侵犯占有委托物也就侵犯了占有人基于善意取得而取得的占有委托物所有权。而占有脱离物尤其是其中的赃物能否适用善意取得制度，不同国家或地区规定和做法不一。德、日等大陆法系国家普遍认为，应该在区分“盗赃”和其他赃物的前提下，分别考量赃物的善意取得问题，并在民法中作了相应规定。
而在我国，一是在前置物权法第245条第1款中，明确规定“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；……因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿”。二是在刑法第64条中，进一步强调“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还。……”从而清晰地表明，在我国法律体系中，赃款赃物并不因其系违法犯罪所得，而可任由盗窃、诈骗等财产犯罪侵犯。相反，其不仅可以成为财产犯罪的犯罪对象而受到刑法的保护，而且刑法对赃款赃物的保护，并不违背刑法的法益保护使命，因为，在赃款赃物之上仍然存在着受前置物权法和后盾刑事法所共同调整保护的财产法益，即原初合法所有人对赃物依法享有的返还请求权，或者国家基于对赃物的追缴而对赃物依法享有的所有权。
关于被害人的认定
丁某挂失提取其名下他人存款9万元，究竟侵害了谁的财产权？对此，首先需要明确的是，货币不同于其他财物，其作为一般等价物，具有极强的流通性，只要实际占有货币，不管是委托占有还是盗窃、贪污等脱离占有，赃物的占有人即取得货币的所有权，至于当事人之间的实质不公平，则形成货币债权债务关系。
据此，本案所涉9万元涉农资金的权属，随着事态发展亦发生着相应的变化：（1）因被王某等3人共同截留占有，9万元涉农资金的货币所有权归王某等3人共同所有，而同时，王某等3人对这9万元涉农资金的法定归属人即3人截留涉农资金的实际被害人产生货币债务；（2）王某等3人将9万元涉农资金截留后存入以丁某的名义所开立的银行账户中后，9万元涉农资金由银行实际占有并取得货币所有权，银行对存款人形成货币债务，负有履行货币债务的义务。
而由于本案存款人存在着形式与实际的分离，形式存款人是丁某，实际存款人是王某等3人。但由于银行对因存款而形成的货币债务的履行，只需形式审查通过即应完成，在名义存款人丁某持本人身份证先挂失银行卡，后补办银行卡，再申请提取银行卡内钱款，均符合形式审查要求的情况下，银行履行货币债务交付9万元的行为合法有效。至此，银行与存款人之间的货币债权债务关系即告实现，银行既无需向实际存款人王某等3人承担再次支付9万元的付款责任，亦未因形式存款人丁某提取9万元存款的行为遭受任何损失。
故而，因丁某提取自己名下他人9万元存款的行为而遭受损失的直接被害人，不是银行，而是王某等3人。
关于丁某行为性质的认定
由于王某等3人才是丁某提取存款行为的直接被害人，而丁某对这9万元存款的占有，并非因丁某对3名被害人实施欺诈并使其发生错误认识而自愿交付于丁某，从而排除了诈骗罪成立的可能。此其一。其二，由于王某等3人虽以丁某的名义开立银行账户，但不仅未将银行卡和密码交付于丁某，而是一直由王某保管，而且丁某本人对此亦不知情，故此9万元截留的涉农资金亦不属于王某等3人交付丁某的委托保管物，进而否定了民法上不当得利和刑法上侵占罪成立的可能。其三，丁某将自己名下的9万元他人存款提取占为己有，不仅在客观上不为直接被害人王某等3人所知，系典型的秘密窃取手段；而且在主观上，丁某明知并追求将王某等3人共有的9万元秘密据为己有结果的发生，不仅出于盗窃的故意，而且具有非法占有的目的。所以，丁某在本案中的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪对丁某进行刑事追诉。
最后，还应明确的是，对于本案所生民事责任的实现，即9万元涉农资金的追偿，由于此系王某等3人截留的违法犯罪所得，在法律上应予追缴返还法定归属人即实际被害人，故应由法定归属人主张追偿权，而不能由王某等3人行使赔偿请求权。具体的追偿方式或者路径，则有以下两种可供法定归属人即实际被害人择一行使：一是在对丁某提起的盗窃刑事追诉中，以有独立请求权的第三人对丁某附带提起侵权民事诉讼，或者在刑事诉讼外，对丁某另行提起侵权民事诉讼；二是在对王某等3人共同截留9万元涉农资金提起的刑事追诉中，以独立原告向王某等3名共同被告附带提起侵权民事诉讼，或者在刑事诉讼外，对王某等3人另行提起独立侵权民事诉讼。
（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）
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