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【2019111003】代买公民个人信息行为怎样定性处理
文/张鹏成
2017年“两高”印发《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》），对“公民个人信息”的定性、行为人实施的出售、提供、获取公民个人信息等行为构成侵犯公民个人信息罪的标准进行了相对具体、明确的规定。但在实践中，对于行为人受人委托代为购买公民个人信息的行为应该如何定性存有不同意见，有必要进一步研究和探讨。
能否认定为“出售”公民个人信息，需审查是否有加价行为。实践中，对于行为人受人委托代为购买公民个人信息的行为是否能够认定为刑法第253条之一（侵犯公民个人信息罪）的“出售”行为，主要应该审查其在代买过程中是否有加价行为。对于具体加价情节的认定，笔者认为，可以比照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于代购毒品的规定，即如果行为人为他人代购仅用于合法经营活动的公民信息，在一些必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”的，应该视为加价行为，即在代买过程中有牟利，主观上有通过代买信息获利的主观故意，则可以认定为“出售”公民个人信息。对于在代买过程中因信息出售者自愿降价而致使信息代买者获取差价的情形是否可以认定为“出售”行为，需结合代买者的主观态度和客观行为认定，若其将出现差价的情况告知托买者并表示愿意返还，托买者自愿以如“辛苦费”等名义赠与代买者，则即使代买者客观上从中获利，但由于不具有出售公民个人信息的主观故意，也不宜将其行为认定为“出售”公民信息，不构成侵犯公民个人信息罪。
能否认定为“非法获取”公民个人信息，需审查托买者行为性质。根据《解释》第6条规定，为合法经营而非法购买、收受除公民行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息以及住宿、通信记录、生理健康等可能影响人身、财产安全的公民信息以外的其他信息，并利用信息获利5万元以上以及具有其他情形的，可以认定为侵犯公民个人信息罪。故根据该条解释规定，实践中，对于受人委托代买公民个人信息的行为能否认定为“非法获取”公民个人信息，主要应该看托买者的行为是否符合《解释》第6条规定的情形。因为如果代买者在代买过程中没有加价行为，托买者出钱，代买者出力，分工合作，则代买者和托买者已经具有了共同犯罪的犯罪形态特征，所以此时想要认定代买者的行为是否属于“非法获取”公民个人信息，必须判断信息托买者将非法获取的公民个人信息用于合法经营活动后获利是否达到5万元以上，如果超过5万元，其行为可以认定为“非法获取”公民个人信息，则代买者由于与其构成共同犯罪，则也能认定为“非法获取”公民个人信息行为，构成侵犯公民个人信息罪。如果托买者获利未达5万元，则代买者的行为不能认定为“非法获取”行为，不构成侵犯公民个人信息罪。
单纯代买行为，不宜认定为“提供”公民个人信息。实践中，还有一种观点认为，即使在代买者的行为既不能认定为“出售”公民个人信息，也不能认定为“非法获取”公民个人信息的情况下，由于其客观上存在将购得信息转交给托买者的行为，也可以将其行为认定为《解释》第3条规定的“提供公民个人信息”，在信息条数符合一定标准的前提下，认定构成侵犯公民个人信息罪。
笔者认为，单纯的代买行为不宜认定为“提供”。从《解释》第3条规定来看，有三种情形可以认定为侵犯公民个人信息罪中的“提供”，分别为：“向特定人提供”、“通过信息网络或者其他途径发布”以及“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供”。其中情形一、二列于《解释》第3条第1款，情形三列于第2款。从对司法解释的解释方法上来说，由于“向特定人提供”和“通过其他途径发布”是并列关系，故“向特定人提供”之“提供”行为应该和“发布”具有相同或者相似的含义，也就是说，此处信息提供者所“提供”信息的来源应该更加具有“原始性”色彩，其所提供的公民个人信息一般应该是通过某些渠道由自己非法收集、整理而来，单纯按照托买者委托从他人处代买信息交给托买者的行为性质本质上属于“转递”，与《解释》规定的“提供”不具有相同涵义，故代买公民个人信息行为不宜认定为“非法提供”。
对于代买者来说托买者是否属于“特定人”，存在争议。结合《解释》第3条第1款规定，必须向“特定人”提供公民个人信息才属于刑法第253条之一规定的“提供公民个人信息”，而对于何者才属于“特定人”，法律和司法解释并无明确规定，实践中也存在争议。笔者认为在此种情况下，对“特定人”范围的理解不宜过于宽泛，应该予以必要限制，而信息代买者对于委托者来说，意义类似于委托者获取公民个人信息的一种工具和媒介，二者之间的“特定性”并不明显，故从此角度看，代买信息行为也不宜认定为“非法提供”公民个人信息。
（作者单位：天津市河西区人民检察院）
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