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【2019081604】“护考”是否属于法律规定的国家考试
文/李立峰 张乾
案情：2013年1月，犯罪嫌疑人刘某注册成立重庆某教育咨询有限公司，主营业务是进行护士资格考试培训、咨询服务等。在2017年5月6日举行的全国护士执业资格考试中，刘某组织该公司客服部、咨询部李某等多名部门员工通过QQ群、微信群等方式，接收正在参加考试的任某等多名考生传送的考题。收到考题后，李某等人将考题传送到QQ群内，由教学部老师杨某等人解答，后李某等人再将答案回传给考生，组织考生作弊。其中，任某等多名考生在考试作弊过程中分别被当地监考人员查获。犯罪嫌疑人刘某、李某等人被公安机关抓获，并如实供述犯罪事实。
分歧意见：该案在办理过程中，对护士执业资格考试（下称“护考”）是否属于“法律规定的国家考试”存在不同意见：第一种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作广义理解，不仅包括全国人大及其常委会制定的法律，还包括行政法规、部门规章以及其他规范性文件。“护考”是依据国务院颁布的《护士条例》，由国家卫生行政主管部门组织实施的全国性考试，属于“法律规定的国家考试”。第二种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义理解，仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时，这里的“法律规定”必须是明确的、直接的规定，必须有法律具体规定考试的组织主体、方式等。该案中，因无“考试法”“执业护士法”等相关立法具体规定，故“护考”不属于“法律规定的国家考试”。第三种意见认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应作狭义的理解，仅指全国人大及其常委会制定的法律。同时，这里的“法律规定”既可以是明确的、直接的规定，也可以是概括、间接的规定。该案中，行政许可法为“护考”设定了行政许可，并间接规定了举行国家考试的考试形式，属于“护考”的法律规定，即“护考”属于“法律规定的国家考试”。
评析：笔者同意第三种意见。刑法第284条之一规定的“组织考试作弊罪”“非法出售、提供试题、答案罪”“代替考试罪”系刑法修正案（九）新增的罪名，科学合理厘定“法律规定的国家考试”的范围，关乎罪与非罪的定性。目前，尚无相关立法、司法解释对此作出明确、清晰的界定。
笔者认为，对“法律规定的国家考试”中的“法律”应当作狭义的理解，不宜作广义的解读，以免造成刑法打击面过大。同时，对“法律规定”不宜作明确的、直接规定的限定，以体现刑法的法益保护与立法原意。“护考”由行政许可法间接设定，由国务院卫生主管部门依据《护士条例》在全国范围内组织实施，属于“法律规定的国家考试”。
首先，从立法现状来看，并非全部法律均明确规定相关国家考试制度。从法律规定来看，仅有部分法律对“法律规定的国家考试”作了明确的、具体的、直接的规定。如执业医师法规定了国家实行医师资格考试制度；公务员法、法官法、高等教育法、教师法、注册会计师法、道路交通安全法都规定了相关行业、部门的从业人员应当通过国家考试取得相应的资格和入职条件，部分法律未明确规定国家考试制度。
其次，从立法技术来看，法律的概括性规定可以通过行政法规予以明确。立法法第65条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要，先行制定行政法规。行政许可法第12条第3项规定，提供公众服务并直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊技能的资格的事项可以设定行政许可；第54条规定，实施第3项所列的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定。公民特定资格的考试依法由行政机关或者行业组织实施，公开举行。国务院颁布的《护士条例》规定，申请护士执业注册应当具备的条件之一，是通过国务院卫生主管部门组织的护士执业资格考试。
综上，行政许可法中有对关系公共利益的职业设定行政许可，并应当举行国家考试的法律规定。而《护士条例》作为国务院制定的行政法规系对行政许可法的明确执行性规定。笔者认为，在尚未制定“执业护士法”的背景下，该《护士条例》具有补位立法空白的特殊功能。在行政许可法的概括性规定下，《护士条例》作为立法前的重要实践检验性规定，可以将“护考”框定为“法律规定的国家考试”。
第三，从法益保护来看，护士与医师均属于直接关系公共利益的职业。行政许可法第12条第3项同样也是执业医师法设定全国执业医师考试的依据。护士与医师的执业均直接关系到公民的身体权、健康权甚至生命权。国家需要经过特殊而严格的程序才能赋予相关人员特定的执业资格。基于二者具有法益保护的同一性，不能因相关立法空白，而排斥概括性法律规定对护考系“法律规定的国家考试”的间接设定，更不能忽视《护士条例》作为执行法律概括性规定，为后期立法提供实践检验的“准法律规定”的存在。
综上，医疗卫生属于直接关系公共利益的行业，从事护理行业需要具备特殊条件资质，属于可以设定行政许可的事项，符合行政许可法第12条第3项的规定。护士执业属于赋予公民特定资格的行为，依据行政许可法第54条的规定，应当举行国家考试，即护士执业资格考试。《护士条例》贯彻行政许可法规定具体明确了考试的形式，即护士执业资格考试属于“法律规定的国家考试”。
（作者单位：重庆市人民检察院、九龙坡区人民检察院）
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