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【2019072304】两年内两次“小额”盗窃不能累计数额
文/张鹏成
根据法律规定，两年内三次盗窃或单次盗窃达到“数额较大”等情形，可以认定为盗窃罪。然而，司法实践中有行为人在两年内实施两次盗窃行为，单次盗窃数额均未达到“较大”标准（下称“小额”盗窃）但累计达到“数额较大”的情形，此种情况是否可以将两次盗窃数额累计计算并将该行为认定为盗窃罪在司法实践中存在争议，对此，笔者认为，不宜将盗窃数额累计计算并以盗窃罪定罪处罚。
首先，累计数额定罪处罚不符合罪刑法定原则。根据我国刑法第264条规定，单次盗窃“数额较大”“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”“扒窃”的情形应当依法定罪处罚，数额只是定罪处罚的标准之一，多次盗窃或者其他情形没有盗窃数额方面的要求。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，两年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。有观点认为，既然司法解释规定了两年内三次盗窃的构成盗窃罪，那么两年内实施两次“小额”盗窃，数额累计达到“较大”标准，其危害性不亚于“多次”盗窃，也应该定罪处罚。笔者认为，这种观点将社会危害性这一抽象的标准当作定罪条件属于类比，为法律所禁止。此外，将“多次盗窃”定罪处罚就是为了明确将盗窃次数当作行为是否具有社会危害性需要刑事处罚的标准，即必须达到两年内三次以上，而若以数额为标准则必须单次达到“较大”标准，如若在无法律规定的前提下直接在次数和数额均未达到定罪标准时而将盗窃的次数和数额作为混合标准对行为定罪处罚，则违反了罪刑法定原则。
其次，累计数额定罪处罚不符合犯罪构成原理。刑法分则条文所规定的罪名，很多都是针对一个行为人实施的一个行为、出现的一起事实、构成的一次犯罪。所以刑法在对行为进行处罚的时候也是针对一个行为和一个犯罪构成，需要说明的是，对于连续犯、徐行犯等特殊的罪数形态，应该如何处理是另外的问题。因为连续犯或徐行犯系行为人的客观行为出于主观上相应的犯意，二者具有紧密的连续性和概括性，可以综合数个犯罪构成要素作为一次犯罪评价并定罪处罚，除此以外的其他情况则属于多个事实、多个行为或多个罪名，不应当把多个事实、多个行为或多个罪名的犯罪构成要素合并到一起当作一个犯罪行为予以评价。换言之，只要行为人所实施的行为不符合连续犯、徐行犯等特殊罪数形态，就只能将其实施的行为作为多个事实、多个行为或多个罪名予以定性评判，反之就是对法理的违背。假设某行为人在一定时间内实施了两次盗窃行为，并且不构成徐行犯或者连续犯等罪数形态，那么在实质上其就是实施了两个行为、完成了两次事实、属于两个犯罪构成。如果将行为人在一定时间内实施的两次“小额”盗窃行为的盗窃数额进行简单累计然后定罪处罚，属于不符合犯罪构成原理。
再次，侵犯不同法益的犯罪不宜作为参照。有观点认为，两次“小额”盗窃行为的盗窃数额可以累计入罪，其原因是刑法规定贪污罪、受贿罪的犯罪数额均可以累计计算，如刑法第383条规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。刑法第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。对此，笔者认为，贪污罪和受贿罪所侵犯的法益是职务行为的廉洁性和不可收买性，法律之所以规定贪污罪和受贿罪的犯罪数额可以累计计算是因为该类犯罪的危害性较大，出于对该类犯罪严厉打击的目的，旨在严惩贪污腐败分子。刑法具有谦抑性，对于两次“小额”盗窃行为，完全可以通过治安处罚的方式进行惩治，实现罚当其责。
（作者单位：天津市河西区人民检察院）
两年内两次“小额”盗窃能否累计数额后入罪
《检察日报》2019年7月23日刊载了天津市河西区人民检察院张鹏成同志的《两年内两次“小额”盗窃不能累计数额》一文（以下简称“张文”），该文对两年内两次“小额”盗窃案件中，既不符合“多次盗窃”，单次盗窃数额又未达到“数额较大”标准（即“小额”盗窃），能否对行为人追究刑事责任的问题进行探讨。这一看似边缘的问题，在司法实践中却经常存在争议。当下，盗窃犯罪案件占据刑事案件的相当比例，以“累计计算”为关键词检索盗窃罪的裁判文书，可以看到大量案件中，辩护人以公诉机关指控的部分犯罪事实，单次未达到追诉标准，不应累计计算犯罪数额为由，要求对被告人的指控数额予以核减。
“张文”认为：单次盗窃均未达到“数额较大”标准但两次累计达到“数额较大”的情形，不应累计数额后认定行为人构成犯罪。其主要理由是：1.累计数额定罪处罚不符合罪刑法定原则；2.累计数额定罪处罚不符合犯罪构成原理；3.侵犯不同法益的犯罪不宜参照。
上述观点值得商榷，且“张文”中的论述理由亦不能成立。
首先，在盗窃犯罪中累计数额定罪处罚不违反罪刑法定原则。“张文”中之所以认为，将两次“小额”盗窃累计数额后入罪违反罪刑法定原则的前提是：“根据我国刑法第264条规定，单次盗窃‘数额较大’‘多次盗窃’‘入户盗窃’‘携带凶器盗窃’‘扒窃’的情形应当依法定罪处罚”，但事实上，《刑法》264条只是规定盗窃“数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”或者“扒窃”的，属于盗窃罪的追诉标准，并未规定“数额较大”必须限于一次盗窃。因此“张文”中第一个论据前提存在错误，该理由不能成立。
其次，在盗窃犯罪中累计数额定罪处罚不违反犯罪构成原理。“张文”中之所以认为，将两次“小额”盗窃累计数额后入罪不符合犯罪构成原理的前提是：“只要行为人所实施的行为不符合连续犯、徐行犯等特殊罪数形态，就只能将其实施的行为作为多个事实、多个行为或多个罪名予以定性评判”。但事实上，刑法意义上的“行为”系指规范行为，即经过规范评价后的行为，而非自然意义上的行为。以盗窃罪为例，“两年内三次以上盗窃”，并不能评价为“多个行为”，而只能评价为一个“多次盗窃”的行为。因此，“张文”中第二个论据前提亦存在错误，该理由不能成立。
最后，侵犯不同法益的犯罪不宜作为参照说理不充分。“张文”中认为，虽然《刑法》第383条、第386条分别规定贪污罪、受贿罪的犯罪数额可累计计算，但其原因在于贪污罪和受贿罪所侵犯的法益是职务行为的廉洁性和不可收买性，因此立法者对该类型犯罪从严打击；而基于刑法谦抑性的原则，对于两年内两次“小额”盗窃行为，完全可以通过治安处罚方式进行惩治，不必追究刑事责任。但上述观点明显存在疏漏。例如：第一，谦抑性是整部刑法的基本原则，而非对个别罪名的具体政策，为什么对于“小额”盗窃行为可以适用刑法的谦抑性而出罪，却不可以刑法的谦抑性对多次“小额”贪污、贿赂行为出罪？第二，贪污、贿赂犯罪案件的起刑点在一般情况下为三万元，但盗窃犯罪案件的起刑点为一千至三千元，立法者对于贪污、贿赂犯罪案件的容忍度明显要比盗窃案件的容忍度要高，“张文”如何得出相对于盗窃罪而言，对于贪污、受贿案件，立法者要“从严打击”？可见，“张文”中第三个论据并不充分，该理由不能成立。
我们认为，对于两次“小额”盗窃，但累计数额达到入罪标准的，应当依法以盗窃罪追究刑事责任。理由如下：
第一，从（准）立法变迁的角度，关于盗窃犯罪的1998年3月17日生效的（现已失效）《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（十二）项规定：“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。”换言之，在上述司法解释具有法律效力期间，除“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉”、“最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内”的两种情形之外，其他盗窃案件中，不宜累计计算犯罪数额。但上述规定并未为2013年4月4日生效的新司法解释所保留。从逻辑上说，上述规定被取消，可以做两种方向的理解：1.即使具有上述两种情形，也不再累计计算盗窃数额；2.累计计算盗窃数额不再需要受到上述两种情形限制。其中，第1种理解显然是不合理的，因为按照该种理解，相当于在所有盗窃案件中均取消了累计计算犯罪数额的情形，在司法实践中会导致无法处理多次盗窃案件中犯罪数额的问题。因此，从司法解释规定的变迁可以看出，盗窃刑事案件中累计计算犯罪数额不再需要受到上述两种情形的限制。
第二，“法律未经解释不得适用”，在《刑法》及相关司法解释未对“小额”盗窃数额能否累计入罪的问题作出明确规定的情况下，应当根据法益保护目的对刑法规定的适用范围作出合理解释。在两次“小额”盗窃累计达到“数额较大”的案件中，从行为的法益侵害程度来看，并不亚于一次盗窃达到“数额较大”的案件，且在相同盗窃数额的情况下，两次盗窃相对于一次盗窃而言，其对财产秩序造成的破坏范围更加广泛，更具有法益保护的必要性。因此，没有理由不将两次“小额”盗窃累计达到“数额较大”的案件作为犯罪处理。
第三，要求“数额较大”必须单次盗窃行为满足，不符合解释的逻辑。刑法对于盗窃罪不仅规定了“数额较大”的追诉起点，还规定有“数额巨大”及“数额特别巨大”的升格法定刑条件。如果“数额较大”必须要求单次盗窃行为满足，那是否意味着“数额巨大”甚至是“数额特别巨大”也应当以单次盗窃行为为限？按照上述逻辑，即使多次盗窃中每次盗窃均达到了“数额较大”的标准，亦不能累计计算其犯罪数额，以盗窃犯罪“数额巨大”或者“数额特别巨大”追究行为人的刑事责任，这种结论显然是难以接受的，且明显形成对严重盗窃犯罪的放纵。
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