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【2019052403】偷换收款二维码侵财行为的司法认定
文/刘勋等
编者按 随着移动支付技术的发展，消费者通过二维码向商家制定账户支付货款成为当前经济活动中十分常见的现象。支付方式的变革在给人们带来极大便利的同时，也给新型犯罪的实施提供了条件。近年来，关于偷换二维码侵财行为如何认定的讨论，集中于盗窃罪和诈骗罪等观点，对于该类行为究竟应以何种罪名认定，本期“实务·案例”邀请检察官和法学专家共同探讨，敬请关注。
案情简介：
2017年6月至2018年4月期间，张某等4人先后在甲市、乙市等地沿街店铺，趁无人之机，将商户的收款二维码账户替换为张某等人控制的二维码账户，从而获取顾客扫码支付给商户的钱款。截至案发，张某等人采用上述方式作案200余起，非法获利2.9万余元。
本期“实务·案例”主持人：
检察日报社理论部编辑 龚云飞
本期嘉宾：
中国人民大学教授、博士生导师 田宏杰
江苏省南京市秦淮区人民检察院检察官 刘勋
江苏省苏州市人民检察院公诉二处处长 王勇
上海市人民检察院第一分院检察官助理 江奥立
该以何种罪名认定偷换二维码侵财行为？
分歧意见一：
立足本质特征认定为盗窃罪
张某等人的行为应定性为盗窃罪。理由如下：
1.张某等人的取财方式不符合诈骗罪对“处分行为”的要求。在诈骗罪中，被害人是否系基于错误认识而处分财物是其核心要素。整体综合分析会发现，该案不论是将顾客还是商户作为被害人均与诈骗罪所要求的构成要件不符。首先，本案中顾客付款的真正原因并非基于行为人的“欺骗”，而是基于交易规则，在接受商户提供的商品或服务后一种必然的对价支付行为。因此，该案中的顾客既未被骗，亦未基于被骗而处分财产。其次，从商户的角度来看，虽然商户有错误指令顾客付款的客观行为，但商户对二维码已被调换并不知情，更未在与行为人“交互”过程中陷入错误认识而处分财物给行为人，其主观上亦不符合诈骗罪对被害人处分意识的要求。综上，不论是从顾客还是商户角度均未被骗，更未因陷入错误认识而处分财产，张某等人的行为不符合诈骗罪的构成要件。
2.张某等人秘密以平和的方式窃取商户对顾客的应收账款符合盗窃罪的本质特征。二维码作为一种几何形图案，其本身并无财产价值，扫码支付的本质是代表资金的电子信息由第三方支付平台在债权人和债务人账号之间进行的变动或更改，该案中商户之所以受损是因为行为人将二维码所承载的财产转移链接数据偷偷进行了更改，从而改变了钱款的本来路径，使得钱款非法流入了行为人账号之中。本案中顾客与商户之间因货物买卖或服务而形成了合同法之上买受人的支付价款义务和与之对应的出卖人的收款权利，在这一民事法律关系中，顾客只负有按商户指令履行支付价款的义务，其并不负有确保钱款进入商户账户的义务，因为商户完全有理由指令顾客将钱款转入任何其他账户。在本案中，顾客按照商户指令履行了付款义务，虽然钱款最终未给付给商户，但其过错或原因在二维码的提供者商户而非顾客，顾客在取得商品或服务并履行付款义务后并无损失，亦无需承担再次付款的法律义务，而商户提供了商品或服务却未获得对价钱款，亦无法享有对顾客再次付款的债权请求权，其才是真正的财产受损失者即法律意义上的被害人。行为人偷换二维码使得商户丧失了对第三方支付平台应有的合法债权，其破坏的是商户因自身业已提供的商品或服务而享有的对顾客应收账款这一财产性利益的占有权，其本质上仍是一种平和的秘密窃取行为。
3.着眼于法秩序统一性等角度解决此类案件，不仅契合司法实务要求，也更有利于预防犯罪。司法实务中此类案件之所以定性纷争不断，除法律存在认识分歧外，还有如何在刑民交叉案件中平衡民事交易双方当事人和第三人之间权益等问题。民事法律关系旨在通过公平设定财产损害分配规则来合理解决民事利益的分配冲突问题，其着眼于促进社会整体财富的增长和经济利益的最大化等目标价值而制定了鼓励交易、保护善意第三人等原则，而刑法作为维护法律秩序的“最后一道防线”，其在价值取向上更应巩固民法的财产损害分配制度而非背道而驰，因此刑法对财产损失的认定和解释路径亦不应脱离乃至背离民法而进行。该案中，顾客在扫码时并不知晓该债权归属的真实状态，其主观上亦无故意或者重大过失，其基于对商户的合理信赖按照指令付款，根据民法善意第三人等原则，该行为所产生的不利后果只能转由商户而非顾客承担。（刘勋）
分歧意见二：
属于三角诈骗，应按诈骗罪论处
本案中，张某等人的行为应以三角诈骗理论认定诈骗罪。分析如下：
1.“偷换”属于犯罪的预备行为还是取财行为？持盗窃说的观点认为，被告人“采用秘密手段，掉换商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。此种观点立足点在于将二维码视为财产或者财产性利益。但二维码本身是一种收支媒介、指令，或者说是一种收款方式，与收条、借条、金融凭证等可随时兑现的财产权利凭证不同，店主不可能直接从二维码中获取财物对价。准确来看，其偷换行为只是为获取财物创造条件，应认定为犯罪的预备行为。
2.被害人为顾客还是店主？第一，顾客不是被害人。从民事角度看，顾客扫码支付钱款后获得对价的商品，没有损失。同时，由于店主对自己商店的管理疏忽导致二维码被换，顾客基于对店主管理责任的信任扫描二维码支付无过错，没有退货或者赔偿责任。因此，顾客尽管被行为人冒用的二维码所欺骗，并实施了支付行为，但没有损失，不是本案的被害人。第二，店主是被害人，但不是盗窃罪的被害人。店主交付商品给顾客，但是未收到本应属于自己的商品对价货款，有实质的财产损失，可以认定为被害人。但是，店主无法成为盗窃罪中的被害人。因为被告人采取偷换二维码的方式，而非采用在收银箱下设置机关、收银箱下掏洞、偷换收银箱等传统方式。传统方式下，财物均在店主控制范围内，店主可以成为盗窃罪中被害人。但在网络空间发生的财物转移，顾客在使用二维码支付财物后，财物直接转移至行为人的支付宝账户中，店主没有实际占有、控制财物的前提，不存在被盗窃的基础。
3.本案属三角诈骗，应以诈骗罪论处。普通诈骗表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人产生认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合下，被骗人（财物处分人）与被害人具有同一性。但是如果被骗人（财物处分人）与被害人不是同一人，这种情况在理论上就成为三角诈骗。三角诈骗理论认为，诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即可成立诈骗罪，不局限于基于财物所有人或者占有人的意思取得财物的情形。因此，在被骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合，可以成立诈骗罪。具体到本案，顾客在获得了商品后，应该支付商店钱款，但被冒用的二维码欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给店主的财物，顾客事实上处于可以处分财产地位的人。因此，本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗，张某等人的行为可认定为诈骗罪。（王勇）
分歧意见三：
应定性为诈骗罪间接正犯
张某等人的行为成立诈骗罪的间接正犯，理由如下：
行为人的手段行为和货款的占有状态能够排除盗窃罪的成立。关于盗窃罪的论证主要表现为两个视角，即行为人盗窃的对象是消费者的货款或者消费者支付给商家后的货款。事实上，无论从哪个视角出发，都无法为盗窃罪的成立提供有力的支持。从手段行为看，偷换二维码是行为人实施的唯一手段，该行为的目的在于替换收款通道，使得消费者误以为是商家的收款码而自愿支付货款，换言之，行为人的偷换行为无法直接转移他人财物，行为效果表现为虚设收款通道，期待消费者陷于错误认识自愿交付货款。可见，没有消费者的自愿交付行为，行为人根本无法实现犯罪目的，这显然与盗窃罪中“非自愿性”的核心之意相去甚远。从货款占有状态看，消费者将自身占有的货款通过虚设的收款通道直接转移至行为人，在整个犯罪流程中，商家自始至终没有占有货款。有观点认为，偷换二维码取财的行为相当于在商家钱柜下偷挖一个通道非法转移钱款，可以认定为是盗窃罪。这种观点其实并不恰当，在偷挖钱柜的情形中，钱款实际上已经由商家收取并占有，此时成立盗窃罪并无疑问。在偷换二维码取财的场合下，商家从未经手货款，针对商家构成盗窃罪显然不可能。
从本质上看，行为人偷换二维码取财是利用商家骗取消费者财物的行为，应成立诈骗罪的间接正犯。诈骗行为一般表现为行为人非法占有单一对象的静态财物，偷换二维码诈骗则是表现为行为人介入前置的债权债务关系，在合法的财物流转过程中非法占有他人财物，这意味着，偷换二维码成功取财的前提是保证债权债务的顺利进行，尤其是促成消费者自愿履行债务（交付货款）。民事关系进程的顺利推进离不开民事主体的共同参与，因此，在以合法债权债务关系为前提的诈骗行为中，单纯使民事主体一方陷入错误认识并无法保证民事关系的顺利开展，只有对民事主体双方同时进行欺骗，促使债权债务正常履行但不正常实现，行为人才能顺利达到犯罪目的。既然消费者和商家都是被骗的对象，是否意味着二者在犯罪流程中的地位是一样的？对消费者和商家而言，其作用效果是完全不一样的。行为人实施的所有行为归根结底是为了促成消费者自愿履行债务（交付货款），进而非法获取消费者的钱款，消费者是该犯罪行为的被害人。商家受骗是维系合法债权债务关系的重要环节，受骗商家通过交付货物或者承诺交付货物的方式，使得消费者相信民事关系合法存在并直接促成其债务的履行（交付货款）。简言之，受骗商家在整个犯罪流程中充当行为人获取消费者财物的工具。（江奥立）
以前置法定性与刑事法定量原则判断行为性质
□田宏杰
自2016年首例偷换商户二维码取财案件报道以来，此类案件不仅频频见诸各类媒体报端，而且围绕其定性处理在理论界和实务界引发的论争纷至沓来，令人应接不暇。
关于偷换二维码侵财行为定性纷争观点。从理论研究和司法实践来看，主要存在三类不同观点。其中，第一类观点采“盗窃罪说”，具体又分为“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”。“一般盗窃说”认为，偷换二维码的行为相当于偷换商家收银箱，商家让顾客扫描支付，是商家没有发现二维码被调包，非主观上自愿向行为人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担。所以，此类案件系典型的一般盗窃案件。“盗窃罪间接正犯说”则主张，行为人通过利用顾客的付款行为窃取了商家的财物，故顾客是被行为人利用来进行盗窃的工具，行为人应以盗窃罪的间接正犯论处。
第二类观点持“诈骗罪说”，具体又有“非间接正犯诈骗说”和“间接正犯诈骗说”的进一步论争。“非间接正犯诈骗说”主张，行为人偷换二维码既欺骗了商家，也欺骗了顾客，使商家和顾客都陷入了认识错误，商家据此指示顾客扫二维码，并因此遭受了财产损失，行为人的行为无疑构成诈骗罪，至于是属于“三角诈骗”“一般诈骗”还是“双向诈骗”，又众说不一。“诈骗罪间接正犯说”则提出，此类案件中的店家和顾客都是被骗人，遭受财产损失的人则是店家或顾客。具体而言，在财产受损人为店家的场合，顾客是行为人利用的工具。而在财产受损人为顾客的场合，店家是行为人利用的工具。至于诈骗的客观方面，则与“非间接正犯诈骗说”并无二致。
第三类观点则主“侵占罪说”，认为此类案件，首先不成立诈骗罪的关键在于，顾客只对商户存在认识，只有将支付款物转移给商户的处分意识，不具有处分被害人财产的权限或者地位；而商户又不存在面向行为人的处分行为和处分意识。其次，亦不能成立盗窃罪。理由在于，顾客支付的款项自始至终没有进入商户的账号，而是直接进入了行为人的账号，商户从来没有占有过失付款，并不符合盗窃罪侵害占有、建立新的占有的行为本质。根据罪刑法定原则和法益保护主义，此类案件可以解释成立侵占罪。根据在于，行为人对非法取得的商户财产负有返还义务，拒不返还的符合侵占罪本质；盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，作为共罚的事后行为被包括在内一并评价了，但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为则有必要认定为独立犯罪。
面对令人眼花缭乱的上述各类学说主张，无论是作为社会公众还是法律人，究竟应当相信谁？笔者以为，当然是宪法价值秩序指引下的中国法体系中的刑事立法规定以及由此决定的司法适用规则。
“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制。虽然所有的法律文本都不可避免地具有开放的结构，但开放的文本仍然有其不可逾越的适用樊篱和解释边界。这道适用樊篱和解释边界，就是“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪认定机制。即刑事犯罪的危害本质和违法实质，其实取决于前置民商法或前置行政法的规定，而犯罪量的具备，即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于作为部门法之后盾与保障而存在于法体系中的刑法的选择与规定。而刑法对于犯罪量的确定分两次进行：首先，通过违法类型的选择，进行犯罪量的第一次确定。社会危害本质或者不法实质相同，但行为样态或者类型不同的前置法上的违法行为，违法程度和危害程度自有差异。刑事立法将前置法中危害程度严重的违法行为类型选取出来加以定型化，即形成该罪的犯罪构成。违反前置民商法或前置行政法但却不符合刑法犯罪构成的行为，即为前置法单独规制的一般不法行为。只有既违反前置法又符合刑法犯罪构成的行为，才需进行犯罪量的第二次审查筛选。刑法对于犯罪量的第二次确定，则是通过刑事追诉标准的设定完成的。即当前置法中的不法行为类型被选择确立为刑法上的犯罪行为类型后，以刑法总则第13条但书的规定，同时以“情节严重”“情节恶劣”等作为分则犯罪构成之外的罪量限制要求，再辅之以司法解释等其他方式，对分则各罪的具体罪量进行司法设定与权衡把握，以最终实现前置法上的不法与刑法上的犯罪的区分。
因之，刑事犯罪认定的关键在于行为违法本质的确定，而行为的违法本质乃在于对规制该行为的刑法所致力于保障的前置部门法所确立、所保护之法益的侵害。因而所有犯罪，均具有双重违法性即前置法违法性和刑事违法性的统一，不仅行为之前置法违法性的具备是行为之刑事违法性得以产生的必要前提，而且行为之前置法不法实质或者说前置法之法益侵害实质，更是决定行为之刑事违法本质的关键所在。正是在这个意义上，笔者主张，以“行政犯”取代传统的法定犯之谓，以“民事犯”取代传统的自然犯之名，在实现刑事法称谓名正言顺“浓缩的都是精华”的同时，以提示刑事立法的制定、刑事法律的解释和刑事司法的适用，具体犯罪的危害本质或者说法益侵害实质的认定，绝不能仅仅局限于刑法文本的字面规定，相反，应在法秩序统一的视野下，在法体系统一的疆域内，秉持“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪定罪机制科学地展开。因为在法律上，不仅除人身犯罪和财产犯罪以外的行政犯是法定之犯罪，包括财产犯罪和人身犯罪在内的民事犯其实也并非天然具有刑事违法性的犯罪，其行为之民事不法性的有无和民事不法的实质内容，才是其刑事违法性产生的前提和把握的关键。
对于偷换二维码取财行为的具体分析。具体就偷换二维码取财案件来看。表面上，前述各说各执一端，但其实仍然达成了理论共识，那就是此类案件涉嫌侵财，故其前置法当系民商法而非行政法，其所侵犯的前置法法益是民商法确立保护的财产权而非人身权。而在民商法上，偷换二维码案件中的被取之财虽系顾客支付，但这是顾客购买商品或者服务所应当履行的民商事法律义务，因而顾客并非所付款项的民商法上的权利人，当然也就不是该权利遭受侵害的前置法上的被害人，更非致力于保障前置法法益的刑法上的被害人，顾客既不能单独提起民事侵权之诉，亦不能成为刑事附带民事诉讼的适格原告。商家则不然，在其与顾客确立的合法有效的商品买卖或者服务提供之合同关系中，其义务是为顾客提供符合合同约定的商品或者服务，而其权利正是接受顾客所付之款项。因之，商家才是前置法上的顾客所付款项的权利主体，也就是行为人偷换二维码取财之侵权行为的被侵权人和财产犯罪刑事案件的被害人。
而对作为被害人的商家而言，无论是对二维码的被偷换还是其应得之款项被行为人非法所有，均毫不知情，既没有因对行为人的侵财行为发生错误认识而将顾客所付之款项主动交付于行为人，亦没有将顾客所付之款项交付行为人保管，或遗忘或埋藏于被行为人发现之所在。偷换二维码取财之行为人对此不仅完全明知，而且正是其希望发生之法益侵害结果，即自认为以不为被害人所知之方式，将被害人的财产非法据为己有。而这，正是秘密窃取财物之盗窃罪的特征，而非网络环境下的诈骗罪抑或侵占罪的新型作案手法。而这也正是在理论界诈骗罪说、侵占罪说的声音日益响亮的同时，司法实践中较多均将此类案件以盗窃罪判处的根本原因所在。
由此决定，此类案件中的偷换二维码行为，已系盗窃罪实行行为即“秘密窃取”之着手，而购买工具、仿制拟偷换的二维码等行为，才是为秘密窃取财物而准备工具、制造条件之盗窃罪的预备行为。至于偷换二维码后，财物是否实际窃取到手，则是区分盗窃罪既遂和未完成形态中的未遂或实行终了的中止的标准，于盗窃罪的成立及其已处于实行终了阶段的认定，不生影响。
（作者为中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）
链接
【案例1】
河北省某县人民检察院指控被告人王某某、钟某某、钟某某、钟某某犯盗窃罪，于2018年5月14日向法院提起公诉。经审理查明……被告人以买饮料为由转移店主黄某注意，利用自制的二维码将某副食店墙上二维码覆盖上，被害人损失人民币×元。
法院认为，被告人王某某、钟某某、钟某某、钟某某盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。县人民检察院对四被告人构成盗窃罪指控事实清楚，证据确实充分，指控成立，适用法律正确，予以支持。根据被告人王某某、钟某某、钟某某、钟某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，对王某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条……判决如下：被告人钟某某犯盗窃罪……
【案例2】
江苏省南京市某区人民检察院指控被告人张某等犯盗窃罪，于2018年11月5日向区法院提起公诉。区人民检察院指控，被告人乘夜晚无人之机，至菜市场等相对集中的地方，将商户的微信或支付宝收款二维码调换（覆盖）为四被告人控制使用的微信、支付宝二维码账户……通过上述方式获取钱款共计人民币×元。
法院认为，被告人张某等以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条……之规定判决如下：被告人张某犯盗窃罪……
【案例3】
福建省某市人民检察院指控被告人邹某某犯诈骗罪，于2017年8月15日向法院提起公诉。经审理查明……被告人先后到某市沃尔玛商场等地，乘无人之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码换掉（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款共计人民币×元……法院认为，被告人邹某某以非法占有为目的。其行为已构成盗窃罪。
关于本案的定罪问题。法院认为，首先，被告人邹某某采用秘密手段，掉换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密掉换二维码是其获取财物的关键。
其次，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密掉换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。
第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗……商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。
综上，被告人邹某某的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段掉换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
（资料整理 龚云飞）
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