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【2019050503】“掉包”式盗窃与诈骗竞合的司法认定
文/李金阳
案情：甲水泥公司从乙煤矿购买原煤，合同约定每吨200元，甲公司让丙运输公司负责承运。大货车司机尚某通过网络平台看到丙公司发布的货运信息后，在手机上进行抢单预约，再到丙公司领取提煤单为甲公司运送原煤。尚某与甲公司人员勾结串通后，从乙煤矿装好原煤，不按规定予以封缄，在途中将原煤售予他人，再购买等量劣质煤运往甲公司，甲公司人员为其出具检验合格单。尚某通过此种方式转卖调换为甲公司运输的原煤66.48吨，非法获利7000余元。后尚某凭检验合格单在丙公司领取运费，甲公司依据检验合格单向乙煤矿支付原煤价款13296元。甲公司发觉后向公安机关报案，公安机关对本案立案侦查。公安机关认定的犯罪数额为经过价格鉴定的原煤与劣质煤的价差5015元。
分歧意见：对本案定性有两种意见：第一种意见认为，尚某的行为构成诈骗罪，其用劣质煤充当原煤，以次充好，而被害单位甲公司基于被骗的错误认识，向乙煤矿支付了数额较大的原煤价款，尚某行为符合诈骗罪的构成要件。第二种意见认为，尚某的行为构成盗窃罪，其将运输中由甲公司占有的原煤予以掉包变卖，系秘密窃取甲公司占有的财物，其事后的购买交付劣质煤的行为只是盗窃既遂后的掩饰行为，不妨碍对其盗窃罪的认定。
对于犯罪数额的认定也有两种意见：第一种意见认为，无论是诈骗罪还是盗窃罪，尚某的犯罪数额应为原煤与劣质煤的总差价5015元，因为尚某交付的劣质煤虽然不符合甲公司的质量要求，但也有一定使用价值，只是质量略低而已，对于该部分价值，尚某不具有非法占有目的，犯罪数额应将劣质煤的价值从原煤价值中减去。第二种意见认为，犯罪数额应为甲公司购买原煤的价值，不应减去劣质煤的价值。如果认定为盗窃罪，尚某的犯罪对象是甲公司占有的66.48吨原煤，其非法转移占有的财物价值理应是66.48吨原煤的价值（以合同价格每吨200元计算）；在认定为诈骗罪的情况下，甲公司本不应接收不符合合同标准的劣质煤，甲公司若知情，完全可以不予接收，不予支付任何价款，其遭受的损失应为购买原煤支付的价款。
评析：笔者认为，尚某的行为既构成盗窃罪，又构成诈骗罪，属于想象竞合，根据择一重罪处断的原则，应当以盗窃罪追究尚某的刑事责任，其盗窃数额为甲公司购买的原煤总价值13296元。
首先，尚某的行为构成盗窃罪。其将运输途中由甲公司占有的原煤，非法予以变卖，转移为自己占有，且数额较大，符合盗窃罪的构成要件。需指出的是，原煤虽处于由尚某实际运输的状态，不被甲公司直接现实地掌控，但尚某并无实质的控制、支配与处分权，该批原煤按规定应进行封缄，对于封缄物尚某更没有支配权，其只是临时、辅助占有者，原煤应认定为甲公司占有。关于盗窃数额，应以尚某予以非法变卖的原煤价值计算，其事后购买劣质煤的价值不应从原煤价值中减去，行为人为犯罪而填补财物的，不影响对其犯罪的认定，即使该财物价值大于犯罪对象价值。
其次，尚某的行为也构成诈骗罪。其将本应向甲公司交付的原煤掉包，隐瞒事实真相，用不符合质量标准的劣质煤向甲公司交付，甲公司误以为接收的是符合质量标准的原煤，遂向乙煤矿支付了原煤价款，甲公司的财产性权利因尚某的欺骗行为而受损，尚某的行为符合诈骗罪的构成要件。笔者认为，此种情形是一种特殊的三角诈骗，被害单位并不是基于行为人的欺骗而交付财物给行为人，从而使自己遭受财产损失；其不同于常见的被害人基于被骗继而交付自己无处分权的第三人的财物，从而使第三者遭受财产损失的三角诈骗形式。其基本模式是被害人基于行为人的欺骗，将自己有处分权的财物交付给行为人以外的第三人，从而使自己遭受财产损失。诈骗数额应为甲公司交付的原煤货款13296元，同样不应减去行为人为犯罪而进行填补的财物价值。
再次，虽然盗窃罪和诈骗罪在数额较大时的法定刑均为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，但结合具体的量刑规则，根据想象竞合犯从一重罪论处之原则，本案应认定为盗窃罪。
（作者单位：陕西省西安市蓝田县人民检察院）
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