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【2019040204】“非法性”是确定融资活动罪与非罪的界限
文/王新
◇为了严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的界限，正确把握非法集资犯罪中“非法性”，需要对“非法性”的认定标准、内涵和认定程序等层次的操作问题进行研究。
◇“非法性”的认定标准在早期一直被限定在“未经批准”上。司法解释将过去“非法性”的一元认定标准，修改为二元标准，具体包括：形式认定标准，即未经有关部门依法批准，这是“非法性”判断的通行标准和具体化规定；实质认定标准，即借用合法经营的形式吸收资金。
在正当融资与非法集资之间，行为人均以筹措资金为平台和载体，但两者的法律性质却截然相反，“非法性”是区分融资活动罪与非罪的界限，也是融资行为的刑事法律风险边界。然而，对于“非法性”这个本质特征的认定问题，司法实践中存在很大的弹性和解释空间，为了严格把握正当融资行为与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的界限，正确地把握非法集资犯罪中“非法性”，需要我们在教义学上把脉“非法性”本质特征的流变，并对“非法性”的认定标准、内涵和认定程序等层次的操作问题进行研究。
一元标准：“未经批准”的形式标准
从我国规制非法集资法律规范的发展变化看，“非法性”的认定标准在早期一直被限定在“未经批准”上。例如，在1995年商业银行法第79条中，对于“非法性”的使用术语为“未经中国人民银行批准”；鉴于中国人民银行的职能发生转变，在2003年修正的商业银行法第81条中，则被修改为“未经国务院银行业监督管理机构批准”。最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”由此可见，在关于非法集资的早期司法解释中，“非法性”被限定在“未经有权机关批准”这个形式认定标准上，而且对于批准的主体，采用高度概括的术语。
二元标准：形式标准＋实质标准
需要提及的是，中国人民银行在1999年1月下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（下称《取缔通知》）第1条明确规定了非法集资的四个特点：“（1）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（2）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（3）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（4）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”最高人民法院2010年出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《审理非法集资的解释》）中，对于非法吸收公众存款罪的认定，基本上保留了上述《取缔通知》中非法集资的四个特点，但也有所发展，这具体表现在将《取缔通知》中规定的“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个原本单独并列的特点，共同合并为“非法性”认定的选择性要件，只要具备其一即可定性，不再要求认定须同时具备两个特征。对比可见，在沿用《取缔通知》的行政规定基础上，司法解释将过去“非法性”的一元认定标准，修改为二元标准，这具体包括：
（1）形式认定标准：未经有关部门依法批准。这是“非法性”判断的通行标准和具体化规定，不仅便于司法操作，也契合于我国对吸收公众存款实行审批制的法律规定。后来，最高人民法院为适应新形势下打击新型非法集资活动的需要，明确指出未经批准只能适用于法律明确规定应当审批而未经审批的非法融资行为，而包括合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动，则无需有关部门批准；获经批准并不一概合法，违法批准、骗取批准的集资行为仍属于非法集资；对于法律已有明确禁止性规定的行为，没有必要考虑是否批准的问题；对于以生产经营、商品销售等形式进行非法集资的行为，是否批准不具有直接判断意义。因此，“非法性”包括未经批准，但不限于未经批准。换而言之，如果将“非法性”的认定局限在单一的形式认定标准，则不能满足打击非法集资的实际需要，这是产生二元认定标准的现实驱动力。
（2）实质认定标准：借用合法经营的形式吸收资金，也纳入“非法性”的认定范围之列。如前所述，该司法认定标准源自于《取缔通知》，但在用词上有所改变，从“掩盖非法集资的性质”改动为中性词语“吸收资金”，舍弃了否定性评价的用语，由于该标准属于实质性认定范畴，即对此标准认定的关键，不在于是否批准，而在于是否以生产经营和商品销售为名，行非法集资之实，故其外延更为宽泛，有可能导致打击非法集资范围的扩大化。
二元标准的新发展
在《处置非法集资条例（征求意见稿）》第2条中，非法集资被定义为：“未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。”细分可见，“非法性”的认定标准将再次得以发展，被界定为以下两个类型：（1）未经依法许可。对比而言，这基本保留了现行司法解释中的形式认定标准，但将其中的“批准”一词，修改为“许可”。在外延上，“许可”要宽泛于“批准”。例如，在我国的行政许可制度中，事前备案是指完成备案登记手续后方可开始活动，体现了审批制。这相当于将未经依法事前备案的集资行为等纳入“非法性”范畴，在一定程度上扩大了非法集资的打击范围。（2）违反国家有关规定。从一定意义上说，这取消了现在司法解释中的“借用合法经营的形式吸收资金”之实质认定标准，可以说是一个巨大的进步，值得肯定。但是，也应该看到，该认定标准实际上是套用了刑法第253条之一侵犯公民个人信息罪中关于违反国家有关规定的“非法性”之用词，其法律外延依然很宽。笔者认为，目前对此仍需加以限缩，即借鉴非法经营罪的规定，将“非法性”一词中的“法”之范围，仅限定在“违反国家规定”的层面上，防止行政主管部门对金融部门利益予以特殊保护的行政规章介入，从而体现出防止非法经营罪在司法中滥用的成功范例。例如，《审理非法集资的解释》第1条明确规定本类犯罪为“违反国家金融管理法律规定”，从法律措辞看，该解释采取绝对性立场，完全排除国家规定之外的部门规章作为认定“非法性”的依据。最高人民检察院2018年发布的关于保护民营企业发展的执法司法标准中，在严格把握非法集资“非法性”的认定时，则要求应当以商业银行法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以参考中国人民银行、银保会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。由此可见，该司法标准采取的是“可以参考”部门规章的立场。
在上述司法标准基础上，“两高一部”在2019年联合颁行《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条关于非法集资的“非法性”认定依据问题中，明确要求司法机关在认定时，“应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”对比可见，该意见是继续采取中间立场，但也有所发展，把“可以参考”部门规章的前提限制在“国家金融管理法律法规仅作原则性规定”的领域。
“非法性”认定的行政程序前置之流变
对于涉嫌非法集资案件性质的认定，国务院在2007年颁布的《处置非法集资部际联席会议工作机制》中，要求按照以下分工进行：“1.事实清楚、证据确凿、政策界限清晰的，由案发地省级人民政府组织当地银监、公安、行业主管或监管等部门进行认定。性质认定后，由当地省级人民政府组织进行查处和后续处置。2.重大案件，跨省（区、市）且达到一定规模的案件，前期调查取证事实清楚且证据确凿、但因现行法律法规界定不清而难以定性的，由省级人民政府提出初步认定意见后按要求上报，由联席会议组织认定，由有关部门依法作出认定结论。”这是在行政程序方面，对“非法性”的认定予以界定。
在打击非法集资的司法实践中，有时还会遇到民间集资行为是在当地政府的默许和同意下进行的，对此，最高人民法院在2011年颁布的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》中规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。人民法院应当依照刑法和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质，并认定相关行为是否构成犯罪。对于案情复杂、性质认定疑难的案件，人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”由此可见，对于“非法性”认定的行政程序前置问题，该通知是采取否定立场，以便保证对非法集资行为的及时打击。
此外，2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条，就基本原则方面规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”考虑到非法集资属于行政犯的范畴，牵涉面很广，如果在司法认定时完全排除有关部门对“非法性”的认定意见，并不现实和可行，故在该意见中对否定行政程序前置的立场有所松动，规定“可以参考”行政认定意见，并且把认定范围限定在“案情复杂、性质认定疑难的案件”。
（作者为北京大学法学院教授、博士生导师）
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