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【2019011303】如何认定网络销售假冒商标商品犯罪数额
文/高岩岩
随着电子商务的兴起，网络零售业爆炸式发展，给销售假冒注册商标的商品提供了空间。如果经营人在网络上销售假冒注册商标的商品达到一定数额，同样构成销售假冒注册商标的商品罪。准确认定销售假冒注册商标的商品的销售数额尤为重要，不仅直接决定行为人的销售行为是否构成犯罪，也影响刑期的长短。由于销售平台的管理模式尚不规范，网络销售存在刷单、真假混合销售等行为，大大增加了认定该类犯罪销售金额的难度。
刷单行为的数额认定。由于网络销售的特殊性，一些经营人为吸引顾客，提升店铺的信誉和人气，增加竞争力，创设虚假购买量和好评，即刷单现象。从理论上讲，刷单形成的销量不具备真实性，在依据网络交易平台记录认定销售金额时，应当扣除刷单销售金额。如何查清该笔交易是刷单行为？笔者认为，可以从第三方交易平台固定的证据予以区分核实。一是核实物流交易信息。正常的交易有快递信息，结合交易时间和商品发出时间进行筛查，可以筛选出刷单的交易。二是核实收款信息。尽管各个销售平台收款的方式不同，但是都会有相关的货款记录，一般刷单交易，没有真实付款行为，可以通过筛查收款记录排除刷单交易。三是由嫌疑人提供的刷单证据，包括嫌疑人委托他人刷单的聊天记录，刷单费用的给付。这部分证据的举证责任在于嫌疑人，若仅有其供述，不能提供客观证据，则不能采信。另外，尽管刷单行为产生的销量不计入犯罪数额，但可以作为量刑中的从重情节。
真假混销行为的数额认定。少数嫌疑人存在侥幸心理，借着销售正品获得的信誉，以假乱真，同时销售正品和假冒产品，也就是存在真假混销行为，这样仅仅从平台销售记录上无法分辨出哪些是正品的交易记录，也就无法准确计算销售假冒注册商标的商品犯罪数额。笔者认为，可以从两方面予以认定销量。一是核实假冒商品的进货量。可以从假冒注册商标的商品生产商处调取发货记录、聊天记录等证据，但是由于对方是违法行为，一般都很隐蔽，且账目记录不规范，所以在没有查获假冒产品供应商的情况下，可以根据犯罪嫌疑人的账本或者进货单、聊天记录等核实销售假冒注册商标的商品数量，继而计算出销售的假冒注册商标的商品的数额。二是核实正品进货记录。可以从正品供应商处调取销售合同、发货记录、货款支付明细，认定正品的进货量，扣除库存之后便是正品的销售量，结合后台记录的总销售量可以得出销售假冒注册商标的商品数量。相比较而言，第二种方式计算出的销售数额更准确。
未销售的假冒商品的数额认定。随着大多数平台中第三方支付的介入和七天无理由退货制度的施行，网络销售的形式也出现多样化，如直接购买、预售、分期付款等等。因此要认定网络销售中“未销售”假冒注册商标商品的数额要结合具体的销售形式计算数量和价格。关于“未销售”数量，对于库存的假冒注册商标的商品以及为销售而前期购买的已经支付货款的商品应当认定为未销售的商品。对于销售过程中买方已经下单的商品、签收后被退回的商品应当认定为已经销售的产品。关于未销售的产品的价格，则应根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定来计算，未销售的假冒注册商标的商品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
（作者单位：江苏省徐州市泉山区人民检察院）
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