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【2018111803】立足主客观条件评价亲友协助归案量刑价值
文/江奥立
在司法实践中，经常出现犯罪嫌疑人的亲友协助办案人员将犯罪嫌疑人抓获的情况，对此，如何认定自首中的“自动投案”存在较大争议。笔者认为，应从行为人主观上是否知道公安机关前来抓捕、客观上是否具有抗拒条件出发，区分具体情形对行为人的“自动投案”进行认定。
首先，按现有司法解释的规定，并非所有亲友协助归案的情形都能视为“自动投案”。根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款规定，以下情形可视为“自动投案”：（一）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；（二）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友后，将犯罪嫌疑人送去投案的；（三）亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中所罗列的不能视为“自动投案”的有：（一）犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，并如实供认犯罪事实的；（二）在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的。可见，司法机关对“亲友协助归案”的情形有意做了区分。
其次，将“能抗拒而不抗拒”作为认定“亲友协助归案”中“自动投案”的标准，是对现有司法解释所示情形的归结。上述司法解释对“亲友协助归案”虽做了示例，但显然无法穷尽现实中的所有情况。笔者认为，“视为‘自动投案’”并不是将“没有投案意愿”拟制为“有投案意愿”，而是对“有投案意愿”的一种扩大理解。从现有规定看，“亲友协助归案”情形中的犯罪嫌疑人虽无明显的投案意愿或行为，但其在主观上明知公安机关前来抓捕，在客观上具有抗拒抓捕的条件时不抗拒投案的，可视为“自动投案”。正因如此，亲友将犯罪嫌疑人捆绑送去公安机关或在犯罪嫌疑人不知情的情况下带领公安机关抓捕犯罪嫌疑人，都因在客观上或主观上缺乏“能抗拒而不抗拒”的条件而无法认定为“自动投案”。
再次，将“能抗拒而不抗拒”作为认定“亲友协助归案”中“自动投案”的标准，是基于对犯罪嫌疑人特殊预防必要性的考量。自首制度通过“自动投案”和“如实供述”来表征犯罪嫌疑人对自己的罪行有所悔过，从而表明了其特殊预防必要性的降低，这为刑法对自首者从轻、减轻处罚提供了依据。“能抗拒而不抗拒”从犯罪嫌疑人的主观投案意愿和客观抗拒条件出发，细化了特殊预防的考量因素，为准确理解司法解释所示情形提供了具体标准。比如，司法解释认为亲友带领侦查人员前来抓捕犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人无抗拒行为并如实供认犯罪的情形不能视为“自动投案”，应仅限于犯罪嫌疑人不知情的情况，如果犯罪嫌疑人知道亲属带领侦查机关前来抓捕，且有条件逃避抗拒仍选择留在原处，可视为“自动投案”。
最后，亲友协助归案的行为本身可以作为犯罪嫌疑人酌情从轻处罚的依据。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，“有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。”最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第1条中也有类似规定。这些规定虽然均肯定了亲友协助对司法机关抓捕犯罪分子的作用，并且提出要充分考虑的意见，但分析条文可以发现，犯罪分子要因此受到酌情从轻处罚还必须要有认罪、如实供述等要求，从现有的刑法制度来看，这些情况均属于“坦白”认定的范畴，属于法定的从轻处罚的情节。然而，需要注意的是，在亲友协助归案但又不能将其视为“自动投案”的情形中，犯罪嫌疑人本身就不存在“能抗拒却不抗拒”，因此，在归案后往往不会悔罪和如实供述，那此时是否应该考虑对犯罪嫌疑人酌情从轻处罚？笔者认为，犯罪嫌疑人的亲友一般都能掌握犯罪分子事后的动向，对通过亲友协助归案的犯罪分子予以酌情从轻处罚，有利于鼓励犯罪嫌疑人的亲友协助办案机关及早抓捕犯罪分子，从而节约司法资源。因此，无论犯罪分子归案后有没有如实供述，只要是在其亲友协助的情况下归案的，司法机关都应该考虑对犯罪分子酌情从轻处罚。
综上分析，行为人成立“自动投案”的关键是其是否了解公安机关前来抓捕的情况，以及是否具有选择抗拒抓捕的客观条件。如果具备上述主观和客观条件，则应认定“能抗拒而不抗拒”为“自动投案”；如果欠缺主观或者客观条件，因缺乏“能抗拒而不抗拒”则无法视为“自动投案”。此时，只可按坦白处理。若行为人拒不如实供述罪行，考虑到其由亲属协助归案，根据刑事政策和自首制度的精神，可酌情从轻处罚。
（作者单位：上海市人民检察院第一分院）
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