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【2018102103】深度链接应属侵犯著作权罪中的发行
文/欧阳本祺 罗玮
深度链接，是相对于普通链接而言的。普通链接只链接到他人网站的主页，当用户点击链接时即跳转到该主页，普通链接属于提供传输通道的技术服务，不成立侵犯著作权罪。深度链接则绕过他人网站的主页而链接到次级网页或者媒体格式文件，当用户点击链接时不会发生转跳，而是直接在设链网站浏览或者下载。加框链接、视频聚合平台属于典型的深度链接。关于深度链接的刑事责任，我国法学理论界与司法实务界存在很大争议，争议主要集中在两个方面：一是深度链接是否属于信息网络传播行为；二是深度链接是否属于发行行为。
深度链接应认定为信息网络传播行为
深度链接是否属于信息网络传播行为，涉及信息网络传播行为的认定标准。对此，主要存在服务器标准说、社会危害性标准说和实质呈现标准说三种不同观点，笔者赞同“实质呈现标准说”。“实质呈现标准说”认为，当某种行为实质性地控制和改变了作品的呈现方式，以至于把侵权作品当作网页或客户端的一部分时，就成立信息网络传播行为。根据“实质呈现标准说”，深度链接属于信息网络传播行为。
我国著作权法第10条规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。可见，信息网络传播行为包括三个要素：提供作品的原因要素、展示作品的结果要素、连接原因与结果的控制要素。其中，“社会危害性标准说”只重视展示作品的结果要素，而忽视原因要素和控制要素，过于扩张信息网络传播的归责范围，甚至认为普通链接都构成侵犯著作权罪。而“服务器标准说”却走向了另一个极端，只关注提供作品的原因要素，而忽视结果要素和控制要素，不能适应网络传播技术的发展变化。在互联网传播的早期，提供作品的原因要素、展示作品的结果要素、交互式使用的控制要素三者合而为一，不可分割。提供作品（即把作品上传到网络服务器）是核心和关键，提供作品也就意味着展示作品和控制作品。因此，传统理论与实践理所当然地采取了服务器标准说。但是，加框链接和App视频聚合等新技术的出现打破了信息网络传播行为中原因要素、结果要素、控制要素三者合一的局面。在这些新技术中，作品提供行为当然是信息网络传播行为，但除此之外，技术控制下的作品展示行为也应当认定为信息网络传播行为。
随着技术的发展变化，信息网络传播的认定标准也须发展变化，法学理论与实践应该直面技术发展变化的现实，毅然放弃“服务器标准说”而接受“实质呈现标准说”。实际上，侵犯著作权罪与技术息息相关，技术的发展变化导致侵犯著作权罪的产生，技术的发展也会导致侵犯著作权罪认定标准的变化。在印刷技术产生以前，侵犯著作权的成本太大，法律根本无需规定侵犯著作权罪。之后，复制发行的技术不断发展变化，从活字手工印刷到机器印刷，再到数字技术的日新月异。在这一背景下，侵犯著作权罪得以产生，并且其规范内涵也不断发展演化。另外，“实质呈现标准说”还具有重要的实际价值：一方面克服了“服务器标准说”处罚范围过窄的缺陷，另一方面又克服了“社会危险性标准说”处罚范围过宽的缺陷，从而有利于维护著作权人与网络服务提供者之间的利益平衡。
需要特别指出的是，持服务器标准说的学者认为，虽然深度链接不属于著作权法第10条中的信息网络传播，但也不意味着其是合法行为，实际上完全可以把深度链接涵摄于反不正当竞争法第12条中的不正当竞争行为，从而依据反不正当竞争法相关规定来处理，而无需动用刑法中的侵犯著作权罪来处理。笔者认为，这种观点似是而非，只是回避了问题而没有解决问题。首先，反不正当竞争法与著作权法并不是排斥关系。反不正当竞争法第12条规定，网络经营者不得未经同意在他人合法提供的网络作品中插入链接。据此，插入深度链接的行为当然构成不正当竞争行为。但是，反不正当竞争法并未排除著作权法或者刑法的适用。肯定深度链接属于不正当竞争行为，并不必然否定其属于信息网络传播行为。其次，根据反不正当竞争法第24条、第27条和第31条的规定，不正当竞争行为的法律后果是多样的，既包括承担行政责任，也包括承担刑事责任。具体来讲，当深度链接尚未构成犯罪时，由监督检查部门依据反不正当竞争法第24条规定责令停止违法行为，并处罚款；当深度链接构成犯罪的时候，需要依据刑法追究刑事责任。概览我国刑法规范，能够用来规制深度链接的只能是关于侵犯著作权罪的规定，而不能是关于非法经营罪、侵占罪等其他罪名的规定。因此，上述观点认为深度链接属于不正当竞争行为，而无涉信息网络传播行为与侵犯著作权罪，实际上是误解了反不正当竞争法与著作权法、刑法的关系。
深度链接属于发行行为
首先，我国著作权法的立法模式为“发行”的扩张解释留有余地。我国的著作权立法既不同于欧盟模式，也不同于美国模式。一方面，我国的著作权法没有像《欧盟版权指令》或《德国著作权法》那样明确规定发行权的客体仅限于“作品的有形载体”；另一方面，我国立法在“发行权”之外另行规定了“信息网络传播权”，这一点又不同于美国立法。在我国这种立法模式下，虽然我们不能像美国模式那样理所当然地认为“发行”包括了“信息网络传播”，但也不能像欧盟模式那样断然地将“发行”与“信息网络传播”完全隔绝开来。实际上，根据我国著作权法第10条的规定，“发行”包括两个要素：一是行为对象要素，即提供“作品的原件或复制件”；二是行为方式要素，即“以出售或者赠与方式”向公众提供。在网络环境下，这两个要素都有必要予以扩张解释。作为发行对象的原件或复制件，不限于作品的有形载体，也包括作品的电子载体；发行的方式也不限于“出售或者赠与”，应包括出租、展销、网络传播等。
其次，将“信息网络传播”解释为“发行”并不违反法秩序的统一性原则。整体法秩序的一致性，不是形式上的一致性，而是实质上的一致性。对于不同法领域中的同一用语，刑法适用时既可作扩大解释，使该用语在刑法中的外延大于前置法，也可作限制解释，使该用语在刑法中的外延小于前置法。前者如，我国枪支管理法第25条规定，“枪支被盗、被抢或者丢失的，立即报告公安机关”；而我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪的构成要件是“丢失枪支不及时报告”。虽然在前置法中“丢失”是与“被盗”“被抢”互不包容的独立行为，但是在适用刑法时完全应当对“丢失”作扩大解释，使之包括枪支被盗、被抢等情况。后者如，我国治安管理处罚法第67条、刑法第359条分别规定了“引诱、容留、介绍卖淫”的行政责任和刑事责任。但是在适用刑法时应当对“卖淫”进行限制解释，使之仅限于性交行为，而将“手淫”“口交”等行政法上的“卖淫”行为排除在刑事处罚的范围之外。
综上所述，深度链接行为的刑事归责需要经过如下论证阶段：首先，应根据“实质呈现标准说”把深度链接认定为信息网络传播行为。“实质呈现标准说”有利于克服司法实践中信息网络传播认定标准的民刑倒挂现象。其次，应对刑法中的“发行”作扩大解释，使之包括“信息网络传播”，以弥补刑事立法与民事立法之间的“代沟”。这里的“代沟”是指我国刑法有关规定仍然处于印刷时代，侵犯著作权罪的构成要件只涉及传统行为类型；而我国著作权法有关规定已经进入网络时代，既规定了传统的行为类型，也规定了网络传播行为。最后，把作为信息网络传播行为的深度链接涵摄于侵犯著作权罪的“发行”，进一步捋顺了深度链接行为的刑法评价。
（作者分别为东南大学法学院教授、江苏省南京市鼓楼区人民检察院专委）
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