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【2018072003】区分情形准确计算已灭失毒品数量
文/黄文忠
毒品犯罪案件毒品数量的计算直接关系到被告人的定罪量刑，特别是对已灭失毒品数量的计算，值得认真研究，归纳总结，以对毒品犯罪案件办理有所裨益。
办案人员往往重视已查获毒品的计算，但有些案件或有些犯罪事实中，由于时过境迁，毒品已灭失，如已贩卖、被吸食等，不能查获毒品实物，对这部分毒品的计算，办案人员有时容易忽略。笔者认为，对已灭失毒品的计算，应当注意以下几点：
第一，只要有证据证实该笔犯罪事实，即使毒品未被查获，也应计入涉案毒品数量。相对于查获毒品实物的犯罪事实，未查获毒品确实缺少实物证据这一重要证据种类，但只要其他证据充分，不影响犯罪事实的认定。一般情况下，只要有被告人供述和毒品交易方的证言，两者能够互相印证即可认定；或者被告人虽不认罪，但有两人以上证人证言能够相互印证；或者有一人证言（或供述），且附有书证等证据材料（如银行转账记录、短信、聊天记录、监听记录、监控视频等），两者能够互相印证，也可认定。但若仅有被告人供述，无其他证据相印证，或只有其他孤证的，则不能认定。
需要注意的是，由于毒品案件交易次数多、数量大、时间长、交易人员变化频繁、经手复杂等原因，这里的相互印证，需要把握两个方面：一是在时间、地点、数量、金额等交易基本情节上能够吻合；二是交易事实与案件其他事实和证据不存在矛盾。把握好这两个方面，才能作出实事求是的认定。
第二，被告人多次购进毒品后又卖出毒品的，要区别情况计算毒品数量，防止简单相加而加重被告人的处罚。在未查获毒品实物的情况下，表明被告人所购毒品均已贩卖，应当将其多次购进的毒品数量累加计算。在查获毒品实物的情况下，如果不能排除查获毒品是之前购买毒品所剩，为避免重复计算，只能累加之前购进毒品作为犯罪数量，即“只计进口”，查获毒品仅作为指控犯罪的证据。如果能够确定查获毒品与之前购进毒品无关，则应将两者累加计算毒品犯罪数量。如果查获毒品与之前购进毒品存在不同种毒品，则对同种毒品按照上述规则“只计进口”或累加计算，对不同种毒品应当一并客观表述，均认定为毒品犯罪数量。
第三，关于贩毒者已吸食毒品的扣除问题。在2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下称《纪要》）出台之前，根据2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）的规定：以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。照此规定，已被贩毒者吸食的毒品应予扣除，不能计入其犯罪数量。但实践中却很难操作，因此《纪要》对《座谈会纪要》进行了重大修改，有效解决了这一问题：第一，《纪要》将《座谈会纪要》中的适用主体“以贩养吸的被告人”修改为“有吸毒情节的贩毒人员”，这样更便于认定。第二，《纪要》改变了毒品数量的认定原则，将认定重心从《座谈会纪要》的“出口”变为“进口”，有利于案件处理。即过去是注重查获的数量及能够证明的贩卖数量，现在注重购买的数量。只要有证据证明购买的数量，就直接认定，不管买了毒品之后去向如何。但如果购买数量无法查明的，则按照能够证明的贩卖数量及查获数量认定。第三，《纪要》仍规定了可予扣除的例外情形，且不局限于吸食，但提高了证明标准。即确有证据证明并非用于贩卖的毒品不计入贩卖数量，这种情形相对广泛，不仅包括被告人本人吸食，还包括不以牟利为目的为吸食者代购的或者被其赠与他人的等情形，但这需要被告人加以证明，否则难以认定和扣除。但是，不计入贩卖数量的不应包括丢失、销毁等情形，因为被告人如系以贩卖为目的购买这部分毒品，无论是否卖出，均应计入其贩卖毒品的数量。
第四，毒品已灭失与量刑的关系。毒品数量反映了毒品犯罪的社会危害程度及被告人的人身危险性程度，是毒品案件量刑时需要考虑的重要方面，我国刑法对毒品犯罪的罪与非罪和量刑档次也主要是由数量标准来进行区分。从理论上讲，只要事实清楚，证据确实、充分，毒品犯罪事实足以认定，不论该毒品已灭失还是被查获，均不影响量刑。司法实践中一般也确实如此，并不会单纯因为毒品未被查获或查获的数量较少，而降格处理或从轻处罚被告人。不过，也存在两个方面的例外：
一是已灭失的毒品虽然可以计入毒品犯罪数量，但在可能判处被告人死刑时，不能仅凭已灭失的毒品数量来决定。即涉案毒品虽然达到了实际掌握的判处死刑的数量标准，但均已灭失，未能查获毒品实物的，不能判处死刑。对此，最有力的注解就是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，其中明确规定“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论”。无疑这就要求判处死刑的毒品犯罪案件必须查获毒品实物，否则怎么去作毒品含量鉴定？
二是基于严格控制死刑数量的司法形势，在毒品犯罪案件中，查获毒品数量的多少直接影响死刑的适用。即是已查获的而不是已灭失的，也不是已查获的加上已灭失的毒品数量，达到了实际掌握的可判处死刑的数量标准，就可能判处死刑。因此在这种情况下，已灭失的毒品虽然对定罪和确定量刑档次具有积极的作用，但在关乎死刑（包括死缓）的适用上，其作用无疑是式微的。
（作者单位：江西省人民检察院）
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