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【2018012603】利用职务便利占有土地转让差价如何定性
文/黄胜 赖冬水
案情：某村委会利用本村集体土地进行开发，负责此项工作的村党支部书记兼村主任朱某，利用其妹妹（至案发也不知情）的名义“订”了一块地皮，但未实际支付地价款4.65万元。2年后，朱某将该地皮以19.8万元的价格“转让”给外村村民吉某，双方约定吉某将4.65万元上缴村集体，余款15.15万元交给朱某。朱某将此款据为己有。
分歧意见：对于朱某占有转让地皮的差价款如何定性，存在三种不同意见：
第一种意见认为，朱某的行为不构成犯罪。朱某通过认购方式取得了地皮的使用权，其有权行使相应转让权利，但其将集体土地性质的地皮转让给外村村民，违反了相关法律，属于非法转让土地使用权，只不过尚未达到立案标准，因此，不构成犯罪，但需要追缴违法所得。
第二种意见认为，朱某的行为构成职务侵占罪。朱某利用职务便利以他人名义“订购”地皮，但未实际缴纳地价款，因此，地皮的使用权仍归村集体，转让该地皮所得价款也应归村集体所有，朱某占有差价款15万余元，属于职务侵占。
第三种意见认为，朱某的行为构成贪污罪。朱某利用征收、管理土地的职务便利，将村集体所有的地皮予以转让并占有差价款，应当以贪污罪论处。
评析：朱某是否取得了地皮的使用权是本案定性的关键，笔者同意第二种意见，朱某的行为构成职务侵占罪。理由如下：
地皮差价款属于公共财产。首先，朱某占有地皮利用了管理地皮的职务便利。朱某虽然是地皮转让的决定人，但其冒用他人名义订下的地皮，且未交款，属于私相授受，不具有转让效力。其次，朱某未按交易习惯取得地皮的使用权。虽然存在本村村民订下地皮未付款或未全部付清款的情形，但该部分村民均向村委会出具了欠条，而朱某未实际缴款也未出具欠条，违背了交易习惯，地皮未转让给朱某。再次，朱某一直没有缴纳地价款的意思表示。朱某虽然于2007年2月以妹妹的名义开具了一张缴款单据，但未实际缴款，村财务人员也不知情，因此，该单据不能证实朱某具有缴纳地价款的意愿。再次，吉某自愿支付钱款不能反证朱某占有合法。吉某向朱某支付15.15万元是其误以为朱某是地皮的权利人而作出的决定，该决定因朱某行为的违法性导致无效。即使如此，朱某的职务侵占行为已经完成，吉某向朱某支付15.15万元价款行为的无效性，并不影响对朱某涉嫌职务侵占罪的认定。
朱某在该案中属于非国家工作人员，占有土地转让差价款利用了职务便利。朱某虽然担任该村村支部书记兼村主任，属于村基层组织人员，在协助人民政府从事涉地的管理工作时可以以国家工作人员论，但本案中朱某的行为并非协助管理行为，而是涉及村集体的自治管理事务，其占有的土地转让差价也不属于土地征收、征用的补偿费用，朱某属于非国家工作人员，其占有土地转让差价只是利用了经手管理处置集体土地的职务便利。
（作者单位：江西省赣州市南康区人民检察院）
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