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【2017090103】防卫过当不属于故意杀人“情节较轻”范围
文/杨斌
刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是关于防卫过当法律责任的规定。刑法第232条规定，故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。关于两者之间的关系，有的认为，防卫过当的故意杀人属于“情节较轻”的情形，但多是仅有观点论断却无详细论证。笔者认为：从量刑情节的性质和内涵角度来看，防卫过当不应属于故意杀人“情节较轻”的情形；将防卫过当认定为故意杀人“情节较轻”，会导致防卫过当条款的适用出现两难境地、量刑幅度出现断档等一系列量刑法律适用问题。
首先，“情节较轻”作为刑法分则中定量的量刑情节，不应包含防卫过当等刑法总则中定性的量刑情节。
“情节较轻”是刑法分则常见的量刑情节，分布在众多罪名之中，与之对应的是情节严重、情节特别严重等量刑情节。一般来说，刑法分则具体条文所规定的法定刑，是犯罪成立且既遂模式下配置的，不需要涉及犯罪行为定性因素的判断。“情节较轻”的量刑情节，侧重的是对犯罪行为的社会危害程度的判断，可以称之为定量的量刑情节。相关事实情节的轻重与否，要与具体罪名紧密结合，每个罪名“情节较轻”的内涵和外延都不同，刑法分则条文及司法解释大多会进行列举式的规定。与“情节较轻”等刑法分则规定的量刑情节相比，犯罪未完成形态、自首、立功、从犯、防卫过当等刑法总则规定的量刑情节较为抽象，是同一类事实和状态的概括，主要涉及犯罪行为中某些事实情节的性质认定，可以称之为定性的量刑情节。此类刑法总则量刑情节，其定义是稳定的，不因具体罪名的变化而变化。
从这个意义上说，故意杀人“情节较轻”的认定，应当依靠刑法分则条文中罪状的描述，围绕着杀人手段、行为、后果、主观恶性、人身危险性等主客观方面中属于轻、重程度等量的信息而展开判断。是否“情节较轻”，应当剔除犯罪未完成形态等因素，也应排除自首、立功、从犯等与犯罪构成要件无直接关联的因素。防卫过当与犯罪未完成形态、自首、立功、从犯一样，属于刑法总则所规定的量刑情节，其既不涉及某一具体罪名犯罪构成要件的满足，也不直接涉及罪行严重程度与否的评价，其关注的是犯罪行为的某些性质特征的认定，不应当纳入刑法分则具体条文与定量因素有关的“情节较轻”这一减轻处罚事由。尽管刑法总则规定的量刑情节和刑法分则规定的量刑情节都可能会导致减轻处罚，但不能因为刑罚后果一致，就忽视两者在定性、定量侧重点上的不同，将防卫过当和故意杀人“情节较轻”混为一谈。
其次，“情节较轻”作为司法者自由裁量、价值判断的情节，不应包含防卫过当等法定的、事实认定的量刑情节。在某些故意杀人案件中，基本法定刑的严重刑罚后果，与人们认为“基于某些值得同情、理解的原因，行为人应当得到从宽处罚”的一般价值观念产生冲突，因此需要认定为“情节较轻”，给予法定刑内基础上的降档减轻处罚，从而实现罪责刑相一致。这是立法设定“情节较轻”条款的缘由。但鉴于实践的多样性和立法技巧的需要，刑法条文及司法解释并未对故意杀人“情节较轻”作出较为细致的规定，司法者需要根据案情并结合社会影响、人身危险性等因素进行判断和权衡。故意杀人“情节较轻”因而属于司法者自由裁量的情节，是在事实认定的基础之上进行的轻重、好坏的价值判断，会出现不同司法者对同一案件事实有不同价值认识的结果。有学者将故意杀人“情节较轻”的情形归纳为七类：义愤杀人、因不堪被害人长期迫害或虐待杀人、基于被害人请求或得其承诺杀人、生母杀婴、大义灭亲、教唆帮助自杀、不作为杀人。考察这七类情形，可以看出“情节较轻”的行为人，或是案件起因有着被害人严重过错值得同情，或是主观方面有着可以宽宥、理解的动机和目的，或是客观上存在不得已的情势，或者主客观都处于消极的状态等情况，均属于司法者自由裁量、价值判断的范畴。
防卫过当，是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，其要求“存在现实的不法侵害行为、不法侵害正在进行、具有防卫意识、针对不法侵害人本人、明显超过必要限度造成重大损害”等五个条件同时具备方可成立。与“情节较轻”需司法者自由裁量、价值判断相比，防卫过当的五个条件，都属于事实认定的范畴，是在立法时已经有了明确的立场和价值选择后作出的明文规定。只要根据在案证据进行分析、论证，证明此五项事实存在，防卫过当即宣告成立，就必须依法对行为人从宽处罚。防卫过当的成立与否，只需要司法者对事实进行是与非、存在与否的认定，不需对已认定存在事实的价值再进行孰轻孰重、孰好孰坏的判断。因此，不宜将防卫过当这一法定的、事实判断的量刑情节，认定为故意杀人“情节较轻”这一司法者自由裁量、价值判断情节。
再次，将防卫过当认定为故意杀人“情节较轻”，将导致实践中量刑法律适用的混乱。（1）可能会导致被告人无法得到公正的刑罚结果。因为防卫过当是减轻或者免除处罚的量刑情节，对于防卫过当杀人的，可以在三年以上十年以下有期徒刑内量刑，也可以免予刑事处罚。但如果将防卫过当视为故意杀人“情节较轻”的情形，依据刑法232条，仅能在三年以上十年以下有期徒刑内量刑，不能判处三年以下有期徒刑或者缓刑，更不能免除处罚，被告人量刑从宽幅度明显缩小。（2）可能会导致故意杀人罪的量刑幅度出现断档。刑法第63条规定：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。依据刑法第232条，故意杀人罪的刑罚包括死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑和三年以上十年以下有期徒刑等。因此，在防卫过当杀人案件中，即便适用防卫过当条款，对被告人的量刑要么减轻处罚，量刑幅度只能是三年以上十年以下有期徒刑，要么直接就免除处罚。刑罚幅度出现了三年以下有期徒刑的断档，也会引发能否适用缓刑的疑惑。
但是，如果分开认定防卫过当和故意杀人“情节较轻”，能够妥善解决量刑法律适用的问题。如果将二者分开认定，对于情节较轻和防卫过当两个量刑情节共存的故意杀人案件，可以在“情节较轻”处以三年以上十年以下有期徒刑刑罚基础之上减轻处罚，即在三年以下有期徒刑内量刑。如此处理，理论上不仅可以对故意杀人罪的量刑幅度实现从免除处罚到死刑的全覆盖，不会出现刑罚幅度断档情况，还能解决在义愤杀人、因不堪被害人长期迫害或虐待杀人等存在“情节较轻”情形的故意杀人案中防卫过当，能否判处三年以下有期徒刑乃至缓刑的疑问。
应当说，将防卫过当杀人认定为“情节较轻”故意杀人的观点，未考虑到两者在性质和内涵上的区别，也未顾及可能造成的量刑法律适用的问题，是对“防卫过当会大幅度减轻处罚”这一客观现象的经验描述，并非是严密的逻辑论证、归结，因此需要予以纠正。
（作者单位：浙江省人民检察院）
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