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【2016121603】将抵账卷烟原价变现该如何处理
文/张耀阳 刘光耀
基本案情：宋某是某品牌白酒县级代理商。2015年10月至11月间，他在回收酒款过程中，多名客户（烟酒经销商）因资金短缺用卷烟冲抵货款。之后，宋某在本人及家人均未取得烟草专卖零售许可证的情况下，两次将抵酒款的中华、南京等品牌卷烟原价销售给朋友、邻居，或者是给债权人抵账，共计5万余元。今年1月22日，当地烟草专卖局在宋某车内及家中查获中华、南京等卷烟200余条，价值共计9万余元。
分歧意见：对于宋某行为的定性，存在两种不同意见：
第一种意见认为，宋某的行为构成非法经营罪。宋某在无烟草零售专卖许可证的情况下，销售卷烟或准备销售卷烟，客观上扰乱了市场秩序，且涉案数额较大，达到了“情节严重”的程度，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
第二种意见认为，宋某的行为不构成犯罪。宋某没有非法经营的主观故意，其为了回笼资金将别人抵酒款的卷烟原价销售给邻居和朋友，或者抵债，未牟取利益，其被动的销售行为不应认定为非法经营罪中的“经营”行为。
评析：笔者同意第二种意见，认为宋某的行为不构成犯罪。理由如下：
首先，宋某的行为不具有经营性质。“经营”一词在汉语词典中泛指“筹划并管理”或“计划和组织”。根据反不正当竞争法第2条第3款规定，经营行为应具备两个要素：一是行为的内容应是提供商品或服务；二是行为的目的是为了营利，即为了赚取利润。“牟利”“逐利”的属性，决定了经营行为的公开性、广泛性、经常性，以及销售对象的不特定性。而本案中，宋某的行为不符合上述特征。一是宋某没有牟利的主观故意。宋某将他人抵款的香烟原价销售，目的不是为了赚取差价，而是为了回笼资金，属于民法中的私力救济性质。二是宋某销售的对象为特定群体，即邻居、朋友、债权人，并非社会上不特定的大众。三是宋某销售香烟的次数寥寥无几，达不到以经营为业的频繁程度，属于民事交易行为而非经营行为。
其次，宋某的行为缺乏期待可能性。期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施违法行为，不能期待其实施合法行为，此为责任阻却事由，行为人对不具期待可能性的行为不负刑事责任。本案中，宋某在多名烟酒经销商拖欠其酒款的情况下有两种选择：要么一直收不回拖欠的酒款，要么同意其用香烟冲抵酒款。显然，常人的理性之举是选择后者。当宋某选择用香烟冲抵酒款后，有两种选择：要么将香烟自用或无偿送给他人；要么将香烟与他人折换钱物。显然，要宋某将价值14万余元的香烟自用或无偿送给他人，均属于强人所难，缺乏期待可能性，从而不具有刑罚有责性。但需要提醒的是，宋某接收抵账香烟后，可委托有烟草专卖许可证的商家代为销售。
综上所述，宋某将抵账卷烟原价变现或向债权人抵账的行为，与经常性经营逐利行为有本质区别，不宜认定为非法经营罪中的“经营”行为，不构成非法经营罪，但其行为违反了烟草专卖法有关规定。根据烟草专卖法第32条规定：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。对宋某的行为，可视情形给予相应的行政处罚。
（作者单位：江苏省泗洪县人民检察院，泗阳县人民检察院）
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