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【2016062404】转承包人非法占有发包方财物如何定性
文/周彤纲 伍晋
案情：某地产公司在重庆市开发一商业地产项目，与某配电公司签订电缆工程承包协议，由地产公司购买、提供电缆线，配电公司负责安装，并承担施工期间电缆线的保管，剩余电缆线交还地产公司。之后，配电公司与李某个人签订转包合同，将其承接的电缆线安装工程转包给李某，由李某组织人员施工，并负责施工期间电缆线的保管。李某在施工期间伙同他人，采用越墙搬运的方式避开工地保安监管，将电缆线搬出工地，销赃获利3万余元。
分歧意见：对于李某行为如何定性，存在以下三种意见：
第一种意见认为，该批电缆线所有权归属地产公司，地产公司与李某之间不存在任何聘用及委托关系，李某采用越墙搬运方式秘密窃取电缆线，构成盗窃罪。
第二种意见认为，李某与配电公司签订转包合同之后，配电公司与地产公司之间的权利义务关系已经承继给李某，李某依据转包合同具有了职务身份，其利用保管电缆线的职务便利，非法将电缆线占为己有，构成职务侵占罪。
第三种意见认为，李某因签订转包合同而合法取得了对电缆线的保管权，之后的非法占有行为利用了保管权这一便利条件。其是以自然人身份与配电公司签订的转包合同，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，构成侵占罪。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
第一，李某依据转包合同获得了对电缆线的保管权，直接影响其行为性质。不论李某以何种身份承接电缆线安装工程，其合法取得了电缆线的保管权是确定无疑的，其采用越墙搬运的方式非法占有电缆线，并不能据此决定其行为的性质，侵占类犯罪的手段本身就包括侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有，区分盗窃罪与侵占类犯罪的关键在于是否合法取得了财物的管理权、经手权。
第二，职务侵占罪犯罪主体为特殊主体，具体是指公司、企业或者其他单位的人员，而本案李某与地产公司、配电公司之间无劳务关系，其以自然人身份与配电公司签订转包合同，转包合同不能赋予李某以相关职务身份。因此，其不属于利用职务上便利将本单位财物非法占为己有。
第三，利用工程转包关系非法占有发包方财物，构成侵占类犯罪，区分侵占罪与职务侵占罪的关键点在于第三方是以自然人身份还是单位身份参与转包。本案中，李某以自然人身份签订转包合同，合法取得电缆线的保管权，而后将代为保管的他人财物非法占为己有，应当构成侵占罪。
（作者单位：重庆市九龙坡区人民检察院）
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