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【2016050603】如何更准确地判断网络犯罪证据合法性
文/范思力
随着网络技术的发展，网络犯罪种类、手段也有了新的变化，其犯罪形式由“单打独斗”为主发展为有组织的团伙犯罪为主，增加了证据收集的难度。如，2014年12月公安部公布的网络犯罪十大典型案例中，大都是有组织的犯罪团伙作案，且团伙成员众多，组织严密、分工明确。与现实社会中的有组织犯罪不同，处于网络空间的有组织犯罪由于技术性、专业性、分散性强，其证据大多以间接证据为主，多为一些勘验笔录、鉴定意见、书面报告和反映电子数据内容的打印件。然而，我国目前还没有一套完整的刑事证据规则作为依据，这些证据的合法性采取什么样的方法证明，实践中并未形成统一认识。辩护律师会倾向要求取证的技术人员出庭就证据勘验、提取、鉴定进行合法性说明，检察官则倾向于公安网监部门就电子证据逐个进行情况说明。
为更好地保证网络犯罪案件办理的程序正当性，有必要明确一套科学、规范、有效的证明方法供司法人员全面听取各方意见，以更准确地判断网络犯罪证据的合法性。笔者认为，可合理适用现有非法证据排除审查程序，突出庭前程序对网络犯罪证据合法性的过滤作用，细化庭审步骤，突出司法人员的审查、判断、决定作用。
庭前会议，筛选出需要证明合法性的证据范围
网络犯罪案件中的证据涉及合法性证明时，会连带出两个与程序有关的问题。第一，对案件中无法直接展示的证据以说明或其他展示方式完成证明的，如果对该展示背后的某个证据提出合法性质疑，如何证明其合法性？如，最高法、最高检、公安部联合颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（下称《意见》）规定，对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据，应当附有电子数据属性、功能等情况的说明。此时，如果就电子数据的取证程序提出合法性质疑，如何保证合理有效地完成合法性证明？第二，一些涉案人数众多、作案手段复杂的网络犯罪案件，由于涉及案件的证据众多，若就其中大量证据的合法性提出审查要求，如要求对成百上千的数据信息采集程序是否合法进行审查，如何保证庭审效率不受影响？
关于这两个问题，可结合网络犯罪案件办理的实际情况，适用刑事诉讼法和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）规定的庭前会议制度解决。
针对第一个问题，采取说明或其他展示方式本身就是为了提高庭审的效率，这点在其他国家也有类似规定。如，美国《联邦证据规则》第1006条规定：“证据提出者可以使用概要、图表或者计算，证明不便于在法院加以审查的卷帙浩繁的书写品、录制品或影像的内容。”因此，当采取说明或其他展示方式证明时，对其中涉及的某个或某类证据有合法性质疑，应当在庭前会议上及时告知对方要就哪些具体证据的合法性进行证明，便于对方在开庭前做好证明准备，而法官基于对方取证可能的考虑，应当将相关证据的提交放至庭审阶段。
针对第二个问题，笔者认为应考虑诉讼的经济性，被质疑合法性的证据如果存在数量较多、性质类似、取证方法相同，应允许以说明的方式一并证明，没有必要逐一证明。控辩双方可利用庭前会议就需要合并说明的证据范围达成一致，同样出于对方取证可能的考虑，法官也应允许将相关证据的提交放至庭审阶段。以说明的方式证明证据合法性是可以的，《解释》第101条第2款规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。
庭审阶段，把握好证据合法性的证明范围
经过庭前会议达成合意后，在庭审阶段控辩双方会就网络犯罪案件中部分证据的合法性提出相应证据证明，就其是否合法提出自己的见解和理由。根据刑事诉讼法第54条的规定，主要从两个方面进行判断：一是取证方法上，即是否采用刑讯逼供等非法方法收集言词证据；二是取证程序上，即物证、书证收集的是否符合法定程序，是否可能严重影响司法公正。除此之外，在判断证据合法性时，还需排除不属于网络犯罪侦查的取证活动，界定好网络犯罪侦查取证程序的性质。
第一，第三方协助侦查机关的取证活动不适用刑事诉讼中侦查机关的取证标准和要求。由于网络中的信息存储、程序运行往往由网络运营商、网络信息服务者等第三方机构负责，因此在调查网络犯罪案件时，与犯罪相关的电子数据有时需要经第三方提交而获取，或由第三方提供支持和协助获取。虽然第三方有调取数据信息配合侦查的义务，但其没有调查案件的法定职责，因此不能按照侦查机关履行职责的标准来要求第三方。第三方提供的证据未达到取证要由两名以上人员进行、要制作笔录记录原始存储介质的封存状态等要求时，不能据此直接排除第三方提供证据的合法性。
第二，网络犯罪侦查的取证程序不等同于技术侦查取证程序，一般也不能按技术侦查取证程序的标准和要求来判断网络犯罪侦查取证程序是否合法。技术侦查是一种在侦查中用其他侦查措施难以收集到关键犯罪证据时采取的侦查措施，包括监听、技术追踪、音频视频监控、互联网监控等。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条规定，使用技术侦查对网络犯罪侦查来说是一种充分而不必要的措施，即在采用其他侦查手段不能达到破案效果时才能使用。而采取技术手段调取电子数据在网络犯罪侦查中是一种必须采取的措施，是网络犯罪侦查区别其他犯罪侦查的必要条件。根据刑事诉讼法第148条规定，技术侦查适用于公安机关立案的危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，但网络犯罪侦查针对的不一定是严重危害社会的犯罪案件，其取证也不一定在立案后。如《意见》中规定，可在初查阶段调取证据材料。鉴于网络犯罪侦查取证程序与技术侦查取证程序的区别，网络犯罪证据的合法性审查一般不能直接以技术侦查的程序、标准和要求作为依据，除非有证据证明该取证活动应用了特定的技术侦查措施。
根据庭审情况，决定是否要求相关人员出庭说明
在证明证据合法性过程中，控辩双方基于合法标准认识不统一、立场不同等原因，可能会认为对方提供的材料不足以证明证据的合法性，此时法官可以裁定是否通知相关人员出庭说明情况。刑事诉讼法第57条第2款规定，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经法院通知，有关人员应当出庭。就网络犯罪证据的合法性证明而言，侦查人员出庭说明情况时还需厘清两个问题：
一是出庭侦查人员专业资格如何判断。由于网络犯罪中电子数据取证程序和标准的特殊性，对参与取证的侦查人员会有一些特殊要求。《意见》规定，收集、提取电子数据，应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员进行。当法院通知侦查人员出庭时，如何判断侦查人员是否具有相关专业知识？
笔者认为，判断的关键在于对网络犯罪取证过程中“专业水平”的要求程度。对从事此项工作的侦查人员来说，如果具备深厚的专业能力和素质，甚至具有相应技术研发能力，自然是理想状态。但就案件取证的需要而言，对侦查人员的专业要求更多地应该是在操作层面和经验层面，即侦查人员能否熟练操作技术设备和软件程序进行取证，是否具有从事该领域相关工作的经验，侦查人员是否具有行业内专业资质认证的判断不应过于苛刻。因此，在判断侦查人员出庭资质时，法官应注重其从事相关工作资历和操作熟练度来判断。比如，对侦查人员来说，作为一名网络犯罪侦查员必须了解计算机和所使用的取证软件，没必要证明其是一名有资质的计算机专家。
二是出庭侦查人员是否必须就相关专业问题进行解释。由于证据合法性主要涉及程序性事项证明，因此证明内容不应直接涉及犯罪事实的认定。当侦查人员出庭说明证据合法性时，由于需要接受询问，为防止所提问题超出侦查人员的能力范围，造成“作证不能”的情况，法官会就出庭的侦查人员是否需要回答控辩双方的问题进行判断和释明，在网络犯罪证据合法性证明中也是如此。
笔者认为，在大部分情况下，侦查人员的说明主要是就取证的过程进行描述，其他涉及专业技术判断的问题不应也不适合出庭的侦查人员回答。比如，公诉人、辩护人就侦查人员取证所使用的技术工具进行询问时，不应让其就该工具是否存在技术缺陷等需要专业判断的问题进行说明，即便在具体案件中这些问题确实涉及证据合法性问题，也应由鉴定人、专家证人出庭说明。此时，法官应提醒侦查人员如果不能解释清楚可以拒绝回答，而不是强制其必须说明，或直接以其无法回答为由认定相关证据为非法证据。
（作者单位：贵州省人民检察院）
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