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【2016041704】“顺走”代持手机如何定性
文/彭劲荣 李永航
案情：2014年2月12日，董某和认识不久的刘某一起在一家服装店买衣服。董某要试衣服，就将自己的手机交给刘某拿一下。趁董某试衣期间，刘某拿着董某的手机偷偷溜走，将手机变卖。经鉴定，该手机价值3607元。
分歧意见：刘某的行为该如何定性，有两种不同意见。
第一种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。刘某采取秘密窃取的方式非法占有他人财物的行为属于盗窃行为。
第二种意见认为，刘某的行为不构成犯罪。刘某与董某两人相互认识，并且手机是董某交给刘某代为保管。刘某将代为保管的他人财物据为己有的行为应认定为侵占，但涉案金额尚未达到侵占罪的构罪标准所以刘某的行为不构成犯罪。
评析：笔者同意第一种意见。理由如下：
盗窃罪与侵占罪区分的关键是财物事实上的占有状态。将自己事实上占有的他人财物据为己有的应认定为侵占；通过秘密窃取的方式将他人事实上占有的财物据为己有的应认定为盗窃。
刘某和董某之间不存在代为保管关系。刘某帮董某拿一下手机，是基于董某的指示对手机进行暂时性的支配，是一种辅助占有行为，刘某对该手机并不具备独立的支配权，不能视为代为保管他人财物。
董某对手机没有事实上的处分意思表示。董某将手机交给刘某暂时支配，其处分的是对手机物理上的支配，并没有处分对该手机的占有。在刘某离开服装店之前，手机应处于董某的可控范围之内。从时间上讲，董某委托刘某支配手机的时间是短暂的，董某随时可要求刘某返还；从空间上讲，董某授意刘某持有手机的空间仅限于服装店内。所以，此时手机仍处于董某的控制之下。
刘某实施了秘密窃取行为。刘某趁董某试衣期间拿着董某的手机偷溜出服装店，无论是从主观上还是从客观行为上看，都应认定具有秘密性。此时，刘某才将董某的手机真正变为自主占有，董某也失去对其手机的控制。因此，刘某的行为应当认定为盗窃。
综上所述，由于涉案数额已经达到盗窃罪数额较大的标准，刘某的行为应构成盗窃罪。
（作者单位：重庆市人民检察院、江北区人民检察院）
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