【2016032003】对“送养”儿子收取营养费的行为如何定性


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【2016032003】对“送养”儿子收取营养费的行为如何定性
文/郭玉涛 李江宇

  案情:李某由于生活困难,经妻子同意,将1岁多的儿子送养给他人,并收取1.2万元营养费。李某觉得这样来钱容易,就产生了送养孩子来挣钱的想法。第二年,李某将3个月大的第二个儿子送给他人,收取1.4万元营养费,第三年将刚满月的第三个儿子送给他人,收取2.4万元营养费。第四个孩子尚未满月,李某正在打听收养人时,被人举报而案发。经查,李某用收取的营养费经常下馆子、打麻将,多数营养费未用于生产、脱贫。
  分歧意见:对李某的行为如何定性有三种意见。
  第一种意见认为,李某家庭确实经济困难,无力抚养,夫妻二人均同意将儿子送给他人收养,收取的营养费金额并不高,因而不构成犯罪。但连续生育孩子送养,违犯了人口与计划生育法,应予以行政处罚。
  第二种意见认为,李某的行为属于“拐卖儿童三人以上的”情形,应从重处罚。第四个孩子由于没有卖出,所以不追究李某的刑事责任。
  第三种意见认为,李某连续生育、送养孩子并以收取营养费之名谋利,构成拐卖儿童罪,但送养第一个孩子的行为不构成犯罪,而仅追究李某后三次行为的刑事责任。
  评析:笔者同意第三种意见。理由如下:
  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年3月15日联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》(下称《意见》)第16条规定:以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖儿童罪论处。根据第17条规定:……具有下列情形之一的,可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖儿童罪论处:(1)将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的……(3)为收取明显不属于“营养费”“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的。同时规定:不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖儿童罪论处。
  笔者认为,李某送养第一个孩子时,系出于家庭贫困,确实无力抚养,虽然送养孩子后收取了营养费,但是当时其并不存在拐卖孩子的主观故意,根据《意见》第17条的规定,不构成犯罪。李某送养第二个和第三个孩子时,其主观上把收取营养费作为挣钱手段,且将收到的“营养费”主要用于个人玩乐,构成拐卖儿童罪。李某为送养第四个孩子“打听收养人”的行为不属于拐卖儿童的实行行为,而是为了犯罪制造条件的行为,按照刑法第22条的规定,应认定为拐卖儿童罪的犯罪预备行为。
  综上,李某送养儿子并收取营养费的行为应区别对待,第一次行为不构成犯罪,后三次行为均构成拐卖儿童罪。
  (作者单位:河南省洛宁县人民检察院)